El pensamiento jurídico y criminológico de Baratta: critica al funcionalismo sistémico de Jakobs, por el Dr. Daniel Gorra

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I.- INTRODUCCIÓN.

II.- Descripción de la teoría sistémica y su aplicación al derecho.

III.- Análisis en el plano dogmático.

IV.-Análisis en la política criminal.

V.- Desplazamiento ideológico.

VI.- Observaciones críticas al marco interno de la teoría sistémica.

VII.-Observaciones críticas al marco externo de la teoría sistémica.

VIII.- Conclusiones.

I.- INTRODUCCIÓN:

En el presente trabajo se abordará el enfoque de uno de los autores más destacados del siglo XX en la ciencia penal y criminología: Alessandro Baratta. El realiza un estudio sobre la pena desde la aplicación de la teoría sistémica, realizando una fuerte crítica al pensamiento sistémico de Gunther Jakobs. El mismo fue publicado en un trabajo titulado “Integración-Prevención: una “nueva” fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, que fuera publicado en Doctrina Penal, en 1985.[1]

El presente trabajo, a modo de análisis descriptivo, realizará un estudio de la publicación referida, donde podemos observar el pensamiento de Baratta desde tres ámbitos: dogmática penal, criminología y filosofía del derecho.

A los fines de una elaboración ordenada, la primer parte del trabajo expone y hace un recorrido sobre las teorías de la pena, para luego entrar de lleno en la teoría sistémica, el modelo de integración prevención que propone, y la crítica de Baratta.



II.- Descripción de la teoría sistémica y su aplicación al derecho:

En los párrafos precedentes, hicimos un breve recorrido por las distintas teorías que a lo largo del pensamiento penal se han elaborado, desde distintas posiciones filosóficas. A mediados del siglo XX, durante la década del 60 y 70, surge el funcionalismo, que sería la base del pensamiento de dos de los más grandes representantes de la dogmática alemana: Claus Roxin y Gunther Jakobs. Pero en ambos se dieron diferentes vertientes. En Roxin en donimanado funcionalismo moderado, con influencia de Parson; y en Jakobs, el funcionalismo sistémico, basado en la postura de Luhmann.

Explica Baratta, que la aplicación de la teoría sistémica al derecho pena, vino como necesidad para tratar de dar respuestas a problemas aún no resueltos en el pensamiento pena, encontrado recepción en juristas como Jakobs, Otto Harro, y Amelung, entre otros. Sobre todo a partir del Tratado de Derecho Penal de Jakobs (1983).

A partir de allí comenzó a elaborarse la denominada teoría de la “integración-prevención”, o conocida también como prevención general positiva. El derecho señala Baratta, comenzaría a hacer un instrumento, de estabilización social, destinado a orientar las acciones de los individuos y institucionalizar las mismas, para conservación del sistema; para garantizar la confianza institucional. Todo ello frente a las sociedad complejas, o “sistemas complejos”.

Baratta, fiel a su posición dentro de la criminología crítica, analiza la despersonalización que sufre el individuo dentro del sistema penal propuesto por la integración prevención, ya que traslada del individuo al sistema mismo el centro de la subjetividad, para la estabilidad del sistema social.

Baratta señala, que la abstracción de la validez formal del derecho respecto de los contenidos valorativos, y los preceptos en la norma particular, que es fundamental en el positivismo jurídico, es llevada al extremo. A diferencia de Kelsen –señala Baratta- donde el formalismo jurídico era un principio de garantía, para asegurar la independencia ética y de la política individual de la valoración jurídica, esa garantía es reemplazada por un principio funcionalista que convierte en irrelevante esa abstracción.

La protección del derecho penal, no son los bienes jurídicos, sino la vigencia de la norma. La reacción punitiva, tendrá como función reestablecer la confianza en la norma, para la estabilidad del sistema. El delito es una amenaza a la integridad y la estabilidad sociales, en cuanto constituye la expresión simbólica de una falta fidelidad al derecho.

La prevención de la pena, no es disuasiva, es decir negativa, sino ejercitar el reconocimiento y fidelidad en la norma. La reprochabilidad del comportamiento radica, sobre todo, en el hecho de que expresa una actitud contraria a esos valores y en ello se encuentra su significado simbólico.

También es importante destacar, la renormativización del concepto de culpabilidad. La capacidad del sujeto de haber actuado diversamente como lo ha hecho, es ocupado por el hecho de una actuación del sujeto y su situación se adecuan al tipo normativo. Se contrapone la pena, como hecho simbólico contrario a la conducta delictiva.

Baratta, considera que el extremo límite de esta normativización, trae como consecuencia que la culpabilidad pierde la función de criterio ontológico y de límite de adscripción del sistema penal, con el cual se quería comprobar su función garantizadora y procesal.

Para Baratta, la teoría sistémica destruye dos de los baluartes que surgieron en el derecho penal liberal para limitar la reacción punitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como lesión de bienes jurídicos y el principio de culpabilidad. El individuo pasa a ser un subsistema psicofísico, que el derecho valora, según que su comportamiento sea conforme a la totalidad del sistema. Baratta denuncia, que la persona a dejado de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho.


III.- Análisis en el plano dogmático

Baratta se plantea el siguiente interrogante frente al concepto de culpabilidad de Jakobs, si la culpabilidad es la reprochabilidad por la determinación subjetiva del comportamiento 1) Cómo escapar al círculo vicioso en el cual el hecho de que la determinación subjetiva del comportamiento sea valorada negativamente, resulta ser considerado como el criterio mismo de esa valoración?. Y 2) Cómo precisar un referente objetivo del juicio sin aceptar el principio ontológico y el metafísico de la libre voluntad, basado en la hipótesis del “haber podido obrar conforme a la norma que constituye una circunstancia real, la cual, como actualmente está demostrado, no es verificable empíricamente después de que se ha realizado e l comportamiento ilícito y que, en todo caso, no es verificable dentro de los límites heurísticos del proceso penal?.


Baratta admite, que con anterioridad a Jakobs, el fundamento ontológico del juicio de culpabilidad, ya era objeto de discusión en la teoría del delito. Surgía, un dilema de una posible alternativa entre la pena en proporción al grado de culpabilidad y la medida socialmente conveniente a los efectos de una política criminal. Pero la teoría sistémica salió de este dilema, reduciendo la cuestión de la justicia a los criterios funcionales del sistema donde la pena como contrafacto simbólico se contrapone al significado simbólico del delito.

En la teoría sicoanalítica, encuentra Baratta, precedentes, frente al comportamiento desaprobado y la respuesta del poder punitivo simbólicamente a través de la pena. Para la teoría sicoanalítica, la pena, permitiría poner en funcionamiento los mecanismos inhibitorios de aquellos individuos que quisieran imitar el ilícito. Se renuncia al sadismo de otros. Así se mantiene la igualdad entre el sujeto que delinque y los sujetos respetuosos por la ley. Esa igualdad es la base del peligro del contagio.

Si bien Jakobs, en su tratado retoma la teoría sicoanalítica, se diferencia en que el fundamento funcionalista de la pena, es independiente del inconsciente colectivo. Sin embargo Baratta, advierte un punto en común, en cuanto al tratamiento del delincuente –tanto por la teoría sicoanalítica como por la teoría sistémica- como el igual, que es el fundamento del juicio de adscripción de responsabilidad penal, el criterio de éste es social y funcional para estabilizar el ordenamiento y la confianza en él.


IV.-Análisis en la política criminal.


La expansión del poder punitivo del Estado, al ampliarse el concepto de bienes jurídicos, es considerado por Baratta, como otros de los antecedentes del funcionalismo sistémico. Cuando finaliza la Segunda Guerra Mundial, y se restituyen los Estados de Derecho en Alemania, en miras de tutelar todos los intereses de los individuos y del Estado, el campo de acción del derecho penal, se expande, hacia otros sectores que antes estaban afuera del alcance del poder punitivo. Quedan englobados, lo que Baratta, denomina “bienes jurídicos de amplio alcance”, y se produce con ello un desplazamiento de los intereses de las víctimas potenciales hacia complejos funcionales, que son objeto de la actividad otros sectores del Estado.

Ahora el derecho penal no protege bienes jurídicos, sino funciones.
En la teoría sistémicas conceptos o elementos extrajurídiccos, que aparecían como contenciones frente a la extensión del derecho penal, manifiesta Baratta, son eliminados por autores como Otto y Jakobs, es decir, ya no hay referentes que sean utilizados como criterios delimitadores del poder punitivo.

Estos conceptos ya no son modelos regulativos sino conectores hacia otros ámbitos que estaban fuera del radio de punición.

La visión normativista y antinaturalista de Jakobs, para Baratta, no es nueva, y recuerda la teoría de Hart sobre causalidad y su carácter adscriptivo y no descriptivo de las figuras de fijamiento de la responsabilidad penal. Pero Baratte advierte diferencias entre ambos autores, a pesar de que ambos llevan ante las últimas consecuencias la visión de la ciencia jurídica del modelo iuspositivista.

Hart, señala Baratta, sigue a Kelsen, en el principio que le dio origen al positivismo jurídico: la separación del derecho de la moral, a los fines de evitar la intervención estatal en el individuo. El derecho penal, según Hart debe tutelar a los coasociados, respecto de las lesiones exteriormente perceptibles y precisables en su intensidad. En cambio en Jakobs, el derecho penal, es un instrumento de estabilización social, para garantizar la confianza mutua. No reprime la lesión de la bienes, sino el disvalor de los actos, es decir, los comportamiento que infringen la fidelidad a la norma.


V.- Desplazamiento ideológico.


La teoría prevención-integración, propuesta por Jakobs, a través del funcionalismo sistémico, señala Baratta, funda una nueva ideología para fundamentar y legitimar la pena. La teoría de la prevención- integración nació con Durkheim , que ahora aparece expuesta por Jakobs, dentro del funcionalismo de Luhmann, y que –según Baratta- no tiene cambios sustanciales.

Lejos de esta ideología, Baratta resalta que en el mundo de la postguerra, el pensamiento penal naciente fue de corte utilitarista y humanista, ubicando en primer plano la función de “resocialización”, pero al cual se opuso otro modelo basado en la realidad institucional, de los controles empíricos, contrario a los fines de la reinserción social y la reeducación.

Aquí podemos observar como surge el pensamiento de Baratta, y su alineación con la criminología crítica. Baratta destaca y menciona factores y cambios y produjeron este giro en el pensamiento penal. Cómo se pudo pasar de un pensamiento penal humanista que tenía finalidad la reeducación y se pasó a un sistema represivo. La falta de inversiones en políticas educativas por parte de aquellos Estados más necesitados, el aumento de la marginalidad y de la población carcelaria, puso en jaque el sistema penitenciario-educativo. Cuando el derecho penal se reacomodó a estos cambios, lo hizo, en un sistema, que legitimaba la pena en el viejo sistema clásico y retribucionista.

VI.- Observaciones críticas al marco interno de la teoría sistémica.

En primer lugar, señala Baratta, la importancia que la teoría sistémica del derecho le otorga a la pena, igual que al derecho mismo. En esta teoría el derecho es un subsistema fundamental para la estabilización social. Pero cuando del derecho se pasa a la pena, hay dificultades para otorgarle consistencia sistémica a ésta. Baratta considera que la teoría sistémica podría prever otras alternativas menos radicales, al sistema penal. Pero la teoría de la prevención-integración no parece prever esa posibilidad.
La segunda observación que realiza Baratta, se refiere a otra deficiencia de la aplicación de la teoría sistémica, que es la posibilidad de reconocer que en los sistemas complejos los conflictos sociales, ocurren en lugares diferentes a los que se manifiestan que es donde se donde exclusivamente se centra la teoría sistémica.

Por ello señala Baratta, que este modelo sistémico, se limita solo a las respuestas clásicas de la represión, y no puede ofrecer por ello nuevas alternativas a los conflictos sociales.

La tercera observación que realiza Baratta, es que la teoría sistémica, solo toma en consideración eventuales efectos positivos, que según la teoría de la prevención-integración, permiten la estabilización social y confianza institucional. Pero hace caso omiso a las argumentaciones y observaciones, sobre los efectos negativos del sistema penal, como el distanciamiento social, la estigmatización penal, y todos aquellos factores que la pena privativa de libertad produce en el ámbito familiar y social del detenido; asimismo impide la posibilidad de resolver los conflictos en el proceso penal a través de alternativas, que podrían ser mas funcionales que la pena, como la comunicación en autor y víctima, donde los conflictos se resolverían de modo privado.

VII.-Observaciones críticas al marco externo de la teoría sistémica.

También Baratta, hace tres observaciones al marco teórico interno de la teoría sistémica de Luhmann.

La primera se refiere al reemplazo del principio de resocialización por el de prevención general positiva. Esto es conducente con la postura funcionalista de la pena, pero es innegable que la crisis de la tesis educativa también a contribuido a la mala implementación del sistema penal.

La reeducación de “desviado”, señala Baratta no puede llevarse a cabo en el sisema penitenciario, por lo que el mandato constitucional es imposible. Hay que abandonar la idea de reedicar dentro del sistema penal.

El concepto de reinserción social, debe ser interpretado –según Baratta- dentro del marco de los principios de igualdad y dignidad , para eliminar las condiciones que impiden una efectiva igualdad de oportunidades y dignidad de cada uno. Pero aclara Baratta que no se trata de reeducar y reinsertar socialmente al individuo, autoritariamente dentro de una escala de valores determinados, sino dentro del mismo ambiente en el que se han producido los conflictos de desviación.

Señala Baratta, que un progreso posible, sería la creación de mecanismos, paralelos al sistema penal, como instrumentos alternativos que implementen la ideología educativa, y que actúen sobre los orígenes de los conflictos de desviación y una posible reintegración del autor, víctima y ambiente.

La segunda observación realizada por Baratta, es la selectividad del sistema penal, respecto de la línea divisora de los conflictos que abarca, dejando de lado la cifra negra de la delincuencia. Son las violaciones más graves y manifiestas, son absorbidas por el sistema. Por eso dice Jakobs que solo las violaciones conocidas ponen en peligro la validez de las normas.

En este sentido Baratta, coincide con Foucault, sobre la función ejercida por el sistema penal, para reclutar una población criminal, para ocultar las verdaderas ilegalidades de la sociedad. Los sujetos quedan transformados , en portadores de la repuesta penal simbólica, de una función preventiva e integradora que se realiza “a su costa”.

Hay ausencia de una verdadera política de reinserción social donde el sujeto sea el destinatario.

Por última señala Baratta, caracteriza a la teoría de la prevención-integración, como un modelo tecnocrático del sistema social, tendiente a dar respuesta a los problemas sociales, como un modelo alternativo al movimiento de la criminología crítica basado en el principio de mantenimiento de la garantía y del principio de un proyecto alternativo. La propuesta del movimiento crítico no es desde el punto de vista del mantenimiento del sistema sino social sino desde la emancipación del hombre.

La teoría de la prevención-integración, aplica coherentemente la teoría sistémica al mantener la relación entre sistema-sociedad y subsistema-hombre.

VIII.- Conclusiones.

De alguna manera hemos analizada, las observaciones crítica de Baratta, sobre la teoría de la prevención-integración del funcionalismo sistémico de Jakobs; tal teoría se encuentra en la antìpodas del movimiento criminológico al cual pertenece Baratta.
Baratta denuncia, y critica la despersonalización que sufre el individuo dentro de un sistema represivo, y donde la pena adquiere un papel de relevancia como si fuera el derecho mismo.
Es importante destacar, como Baratta, propone dentro de la teoría sistémica la posibilidad de medidas alternativas al sistema punitivo, pero imposible en la concepción jakobiana. La función de mantener la vigencia de norma para garantizar la racionalidad del sistema muestra la paradoja, la cual señala Baratta, al centrar la responsabilidad sobre un sujeto que aparece al mismo tiempo des-subjetivizado respecto del mismo sistema, y pasa a ser el chivo expiatorio como lo denominaba la teoría sicoanalítica.



[1] Baratta Alessandro (1985): “Integración-Prevención: una “nueva” fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, Doctrina Penal, año 8, nº 29-32.