lunes, 1 de diciembre de 2008

El Caso Bea analizado desde la Imputación Objetiva

1.- HECHOS.-
2.- ACCIÓN JURIDICAMENTE RELEVANTE.-
2.a.- LA IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO.-
2.b.- NEXO DE CAUSALIDAD.-
2.c.- PARTICIPACIÓN DE TERCEROS Y DE LA PROPIA VICTIMA.-
3.- CONCLUSIONES.-

1.- HECHOS:
El día 25 de octubre de 2004, la Cámara del Crimen de la ciudad de San Luis, dicta el un fallo condenatorio, en un caso polémico conocido como el caso BEA, en donde el Tribunal tuvo por probado que el día 28 de julio del año 2002, aproximadamente a la hora 07:00 en oportunidad en que el Jeep que iba manejando R.B. acompañado por Fabio Bea y los hermanos H.J.V. y M.V. desplazándose por las calles de la ciudad de San Luis, encuentra obstaculizado el paso por dos vehículos que estaban estacionados a ambos lados del inicio de la bocacalle, uno de ellos el Fiat 147 blanco de D.G.S.. Después, luego de estacionar el vehículo Jeep en que se conducían, los hermanos V. y Fabio Bea, se desplazaban caminando y al pasar al lado de un automóvil Fiat 147 blanco, cuando ya le daban la espalda fueron atacados desde atrás. Fabio Bea, se vuelve por el medio de la calle en dirección al centro de la bocacalle de la calle en que se desplazaba siendo interceptado por Ontiveros, quien le aplica, por lo menos, tres golpes en su rostro y después, ya tendido sobre el piso le aplica un violento puntapié con su pierna derecha en la zona temporal, produciéndole una grave lesión, que finalmente provocara su muerte. Posteriormente Bea, fue trasladado al Hospital Provincial, donde fue atendido en la sala de urgencias, por la Dra. C.., quien luego de hacer los exámenes neurológicos de rutina, considera que su paciente estaba neurológicamente bien. Se le toman placas radiográficas. Y luego un enfermero le habría dicho que se fueran, aunque según la Dra. que lo atendió manifestó que se fue por su decisión. Luego poco después de las 14:00hs. del mismo día, Bea es trasladado a una Clínica Privada por sus familiares, y es recibido en estado de coma profundo, y de inmediato se ordenó la TAC y se dispuso operar de urgencia, encontrándose con una hematoma extradural post traumático, con sangre en región céfalo-raquídeo, que el paciente evolucionó en forma estable. La cirugía tuvo como finalidad una descompresión inmediata del cerebro. El paciente fallece por compresión del cerebro que le produjo un paro cardiorrespiratorio.-
El fallo condena por la muerte de Fabio Bea a Justo Javier Ontiveros a la pena de 20 años de prisión, por haberlo hallado autor responsable del delito de homicidio simple (art. 79 CP).-
Así planteado los hechos, en forma resumida, ocurridos el día 28 de julio de 2002, entre las horas 07:00 y las últimas horas del día 29 de julio de 2002, en donde fallece Fabio Bea, determinándose como causa de la misma, traumatismo de cráneo encefálico severo, condenándose como se expresara a Ontiveros a la pena de 20 años de prisión, por homicidio simple.-
1.- Visto así el caso y de los fundamentos del fallo, el primer interrogante que surge y que fuera analizado por uno de los camaristas, es si no se interrumpió el nexo causal de muerte, al haber ingresado el fallecido al Hospital y haber sido atendido por la médica de guardia? Que responsabilidad le cupo a la victima por haberse retirado del centro hospitalario, sin el alta correspondiente? Trataremos en lo sucesivo analizar el caso a la luz de la teoría de la imputación objetiva, y de esa forma ver si se puede dar respuesta a los interrogantes arriba expresados, y ver si Ontiveros fue autor de un homicidio simple o de lesiones.-
2.- Básicamente, lo sucedido a la victima, fue que una vez que fuera golpeado por su agresor, fue llevado por sus compañeros al Hospital, y allí atendido por la médica de guardia, quien luego de revisarlo externamente, ordena una radiografía de cráneo frente y perfil, y que de ver la misma, no se determina ninguna fractura ósea, “...las placas eran aparentemente normal, que le explica al acompañante que estas estaban bien y lo que sería si hubiera alguna complicación como si el chico tuviera cefalea intensa, vómitos o si algún deterioro neurológico que son los signos que ellos tenían que ver como señales de alarma,..” Asimismo la profesional del examen neurológico, determina Glasgow 15, “paciente con buena respuesta ocular, respuesta verbal y respuesta motora,...” Esto ultimo se contradice que las manifestaciones de los amigos del fallecido, que lo llevaron hasta el centro hospitalario, ya que manifestaron que Bea no podía caminar solo, que debía ser ayudado para mantenerse en pie. En la historia clínica, se consigna que el paciente debe quedar en observación, y no obstante en un momento en que la médica se retira del lugar donde estaba el paciente, cuando vuelve este ya no estaba. Fue llevado a su casa, donde horas más tarde se produce un agravamiento de su estado de salud y es llevado en coma a un centro privado, donde se detecta un derrame que le está oprimiendo el cerebro. Derrame producto de la rotura de arteria meníngea media por la fractura del cráneo. Luego de practicarle una intervención quirúrgica, fallece la victima.-
3.- El médico forense, en oportunidad de su declaración, expreso que “.. el proceso comienza con la fractura del hueso temporal izquierdo por traumatismos aplicado con un objeto romo contundente, .. y que afectará la arteria meníngea media, que es lo que provoca la hemorragia que va evolucionando al cabo de las horas y lleva al enclavamiento cerebral..” “… que con un correcto tratamiento podría haberse salvado aún con complicaciones arteriales muy graves, era una alternativa más que se tendría que haber hecho.-
De las constancias de autos, queda claro a) que de haber recibido un tratamiento a tiempo la victima podría haber salvado su vida; b) que la médica de guardia no instruyo lo suficiente a quienes acompañaban a la victima sobre signos de alertas; c) que debería haber quedado en observación para que, de ser necesario efectuar una intervención quirúrgica a tiempo, y no tarde como se realizó, cuando ya el cuadro se tornó irreversible; d) que se debería haber ordenado una tomografía computada; e) que la víctima se retiro del hospital, aparentemente por su voluntad, sin que por su parte la médica hubiera dado el alta.-

2.- ACCIÓN JURIDICAMENTE RELEVANTE.-
Como vemos unos de los problemas centrales del caso es el del nexo causal, y para un correcto análisis conviene aclarar cual es el concepto de acción del que se parte.-
Para el causalismo, esto es la escuela de V. List y su escuela: acción es la causación de consecuencias (especialmente de lesiones de bienes jurídicos) por un acto voluntario con un contenido cualquiera.[1] Y en palabras de Beling: “para constatar que estamos frente a una determinada acción es suficiente saber que el autor ha actuado o no ha actuado voluntariamente. Qué es lo que quería es irrelevante a este respecto”[2].-
En un primero momento los conceptos de acción que se elaboraron se establecían que, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea.[3]. Pero como esta concepción no incluía la omisión, por lo V. Liszt posteriormente formula otra descripción, y así: acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria”[4].-
A estas concepciones, puramente causales, se elabora el concepto final de acción de Welzel, y así dice que: acción humana es el ejercicio de la actividad final. Esto es que según Welzel la finalidad o carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever en cierta medida las posibles consecuencias de su actuación, fijarse por ello diversos objetivos y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de esos objetivos.[5]-
Ahora bien, si hablamos de un concepto jurídico de acción, debemos decir que desde la imputación objetiva, acción es solo la causación imputable, sin ese factor normativo, considerando sólo el proceso bio-psicológico. Lo que acontece pertenece exclusivamente al ámbito de la naturaleza, y ésta como tal carece de relevancia jurídica. Sólo si la acción se entiende no como elemento natural en el ámbito de la imputación, sino como concepto que, a su vez, se halla determinado por la imputación, la acción se convertirá en lo que debe ser: una toma de postura relevante en el plano de la comunicación, una expresión de sentido comunicativamente relevante.[6] En esta definición se llega a que actuar significa, convertirse, de manera individualmente evitable, en la razón determinante de un resultado.[7] Por otro lado quien omite la salvación ante un peligro sólo responde si su abstención es determinante.[8] Es decir que desde la concepción de acción aquí seguida, no es suficiente que se actúe causando un cambio en la naturaleza, en forma causal, ni que halla sido voluntario, además de esto es necesario que sea imputable ese resultado al individuo. Debe agregarse el elemento normativo.-

2.a.- LA IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO.-
La teoría de la imputación objetiva además de establecer criterios normativos para determinar cuando una conducta es típica, también, por otro lado, ofrece las reglas para determinar cuando el resultado producido debe ser imputado a la conducta de un sujeto.-
No es una persona cualquier la que responde del resultado, es ese caso se trataría de un mero chivo expiatorio: Tampoco responde todo aquel que haya causado el resultado, sino sólo aquella persona a la que se le puede imputar.[9] Son muchos los que participan como causantes de un resultado, pero habrá que determinar normativamente a quien se le debe imputar como obra suya. No es la causación del resultado per se, sino la vulneración de la norma la que constituye la perturbación social. De la misma manera que ocurre en el ámbito de la responsabilidad culpabilística, se determina por un procedimiento normativo quien es competente para el resultado, y no por un curso natural.[10] El sujeto que causa mediatamente no responde si la motivabilidad de su actuación no se halla vinculada para él mismo al acto directamente lesivo y los planes ajenos que toma como base no sólo pueden estar motivados como planes delictivos. Esta limitación se fundamente en que la imprudencia de quien causa directamente no atañe a quien causa mediatamente mientras no actúe para ella o la toma como base, ya que el hecho de que el otro actúe imprudentemente no significa nada distinto a que se le impute la causación como error suyo, por lo que debe decaer la imputación a quien causa mediatamente. Quien causa de forma directa no puede exonerarse aduciendo que la causación fue para él un asunto incidental.[11].-
Locke, decía, en su teoría del trabajo: “El trabajo del cuerpo (del hombre) y la obra de sus manos son ... en sentido propio su propiedad. Así, pues, lo que él modifica siempre del estado de cosas que la Naturaleza ha previsto y que ella ha dejado, lo ha mezclado él con su trabajo, y le ha añadido algo propio. El la ha hecho así su propiedad.” En relación a estas palabras refiere Jakobs[12] que esta teoría del trabajo referida a la propiedad no es una teoría del mundo exterior, sino una teoría de la imputación.-
Ahora bien, a partir de la concepción de Jakobs de que cada sujeto tiene un ámbito de organización, una esfera propia de organización, en donde explica que, la obligación originaria tiene, pues, como contenido pagar el precio de la libertad, a saber, mantener el propio ámbito de la libre organización, en una situación inocua para los demás. Junto a la prohibición no dañes, aparece pues un mandato, esto es, “Elimina peligros que surjan de tu ámbito de organización”[13]. Tales deberes de aseguramiento pueden también nacer especialmente de un determinado comportamiento anterior; entonces se habla de injerencia. Esta responsabilidad por injerencia resulta problemática, cuando el curso dañino ha abandonado el ámbito de organización del competente, o incluso quizá ya ha alcanzado el ámbito de la víctima, ya no se trata entonces del mero aseguramiento de que una organización no produzca un output dañino, sino que la revocación de un output que ya ha sucedido, a diferencia que en el aseguramiento, en estos casos puede que varias personas tengan de forma concurrente la competencia de la revocación, o del salvamente de una organización ajena, ya perturbada.[14] Cuando se ha producido un accidente, y la víctima amenaza con desangrarse, se puede discutir si al conductor le incumbe el conseguir ayuda o es incumbencia de la policía, o se pude discutir también si nadie se encuentra obligado con el peatón, que éste último haya actuado de forma contraria a su obligación y todos lo demás se hayan comportado correctamente. Así quien ha causado un accidente mediante una organización antijurídica, tiene el deber de salvamento. Quien organiza algo prohibido, debe evitar daños como mejor pueda, y quien organiza tan sólo algo peligroso, de la misma manera debe evitar los daños, a no ser que otros hayan organizado algo de más importancia que lo simplemente peligroso.[15]-
Esto es que, en un accidente automovilístico el conductor tiene el deber ayudar al peatón, pero no cuando el peatón se ha comportado incorrectamente. Ya que un curso dañino puede basarse en un comportamiento defectuoso del autor, o de un tercero, o de falta de cuidado de la propia víctima.[16] La limitación de la responsabilidad se deduce de la idea que aquí es correcta, de que no es deber de una persona preocuparse de todo resultado de su comportamiento, sino que algunos resultados caen en el campo de las tareas de terceras personas o de la propia víctima.[17] La responsabilidad jurídico-penal no se desencadena por un accionar en el sentido naturalista, sino por la lesión de los deberes que resultan de la competencia por organización[18].-
Así como en el delito de omisión el autor puede ser responsable de procesos causales por la vinculación de éstos con su ámbito de organización, también en los delitos de comisión, procesos causales puestos en marcha mediante acción actual cabe distanciarlos del ámbito de organización del agente. Este distanciamiento del agente con respecto a la realización del tipo puede tener lugar porque la realización del tipo se puede definir como consecuencia de la voluntad de otra persona o, si no, como perteneciente a un ámbito de organización de la víctima.[19] La limitación de responsabilidad también se produce cuando el tercero es el mismo que resulta dañado, siempre que no concurran los requisitos de la autoría mediata, esto es si la víctima de unas lesiones no se cura las heridas sin una razón compresible, o no deja de arañárselas, el autor no responde por las complicaciones o secuelas.[20] La responsabilidad por un delito de resultado mediante comisión también decae cuando el resultado típico sólo acaece porque el ámbito de organización del lesionado está por su parte orientado al resultado. Lo mismo rige para el supuesto en que el ámbito del lesionado está amenazado por parte de terceros.[21].-

2.b.- NEXO CAUSAL.-
Para imputar una conducta a un resultado se debe establecer el nexo causal, entre la conducta de un sujeto y el resultado, para de ésta forma atribuirle al autor la responsabilidad por el hecho. A Hegel se debe la afirmación de que “imputación, es aquello que en una conducta puede ser reconocido como mío”. En otras palabras, a una persona sólo puede imputársele aquello que constituye su obra, y no aquello que resulte de la causalidad.[22].-
Tenemos dentro de las teorías desarrolladas en el tema, la teoría de la equivalencia de condiciones, en la que se expresa que debe considerarse causa, toda condición de un resultado que no pude ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado. La principal crítica realizada a esta concepción fue su amplitud, y así cualquier persona más o menos cerca del hecho puede ser considerada autora. Así por ejemplo los casos más extremos de llegar a afirmar que los padres de asesino son los autores del hecho realizado por su hijo, ya que de eliminar mentalmente la condición de haberlo concebido a su hijo, el resultado no se hubiera producido. Como se ve esta concepción terminó por ser muy criticada y por supuesto que tuvo distintas reformulaciones para poner un límite.-
Así es que de la mano de Johanes v. Kries y de v. Buri, se reformula la teoría de la equivalencia de condiciones, y surge la teoría de la adecuación, y en este sentido jurídico-penal sólo es causa una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que sólo por casualidad han desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes.[23] De esta forma no se sustituye a la teoría de la equivalencia, sino que sólo suprime la equivalencia de todas las condiciones.[24]-
Estas teorías como se ve parten siempre de un concepto naturalista de causalidad, y es por ello que en algunas ocasiones no brindan una adecuada respuesta, a la atribución de un resultado de daño. Así tenemos, el ejemplo tan citado, en el que un sujeto hiere a otro sin peligro de vida y al concurrir al hospital para ser atendido, este se incendia y el lesionado muere, o ingresa al hospital un sujeto desequilibrado y le pega un tiro. En estos ejemplos que no parecen que fueran complicados de resolución, sin embargo se ha discutido, y se discute, si se aplica algunas de las teorías antes mencionada textualmente, a quien corresponde atribuir ese resultado de muerte.-
También es verdad que el fallo comentado es más complicado de resolución, ya que si se aplicara alguna de estas teorías mencionadas, no hay duda que el resultado es tal como se fallo, esto es la imputación de la muerte de Bea a Ontiveros, pero si los médicos que efectuaron la autopsia y los que integraron las juntas médicas, fueron contestes en afirmar que de haber sido atendido correctamente hubiera habido posibilidad de sobrevida, entonces entiendo que lo que se le debe imputar a Ontiveros es las lesiones producidas.-
En un fallo sobre un hecho similar se condeno al imputado por el delito de lesiones gravísimas por pérdida de un órgano. El hecho fue que en el interior de un pabellón de una unidad carcelaria una persona, mediante apuñalamiento había provocado a otra serias heridas internas, de perforación de pulmón, techo gástrico, hígado y bazo. En los primeros momentos de atención médica en un hospital público, de acuerdo al diagnóstico realizado, se detectaron las dos heridas referidas en primer lugar y realizado técnicas de suturación de pulmón e hígado para paliar la emergencia, quedando el herido internado en la unida de terapia intensiva y con un cuadro de evolución evaluado como normal, para la situación atendida. Dos días más tarde, se advierte en el paciente una severa descompensación hemodinámica, síntoma de una importante pérdida de sangre, a partir de la cual se le realiza una exploración quirúrgica laparotómica, y hallado finalmente las lesiones punzo-cortantes en los otros dos órganos, esto es, en el estomago y en el bazo. Se realiza una urgente ablación del bazo. Posteriormente el paciente muere. La cámara que intervino en esa oportunidad de manifestó “Corresponde condenar al imputado por el delito de lesiones gravísimas, por resultar causa eficiente e inmediata de la ablación del bazo, y no de homicidio, si se encuentra acreditado en la causa que aquél no presentaba animus de buscar la muerte de la víctima y, además, el fallecimiento se produjo 48 horas después por la inadvertencia de una lesión en el bazo y en el estómago pues el efecto que no quiso el culpable no le debe ser reprobable.” T.Oral Crim. Nº 14 2000/03/01 “Flores Martinez, Mauricio O.-
En el caso de referencia el tribunal llega a dicha solución, al advertir que de haber efectuado el estudio por el cual se detecto la herida del bazo y del estomago, a su debido tiempo, esto es al momento de ingresar al hospital, y que además estaban en condiciones de efectuarlo, no puede por tanto imputar la muerte al causante de las lesiones, y en consecuencia se le condena por lesiones gravísimas. Es decir que con el mismo razonamiento se podría decir que si se hubiera realizado a Bea la tomografía computada a tiempo, como dicen los médicos que declararon, se hubiera detectado la lesión y se podría haber intervenido a tiempo.-
La doctrina analiza casos que suelen plantearse, por un lado: en primer lugar, la relevancia de las formulaciones hipotéticas para determinar la conexión entre conducta y resultado, en segundo lugar, la problemática que genera el transcurso de un largo lapso de tiempo entre la realización de la conducta típica y la producción del resultado, y en tercer lugar la problemática de la imputación de resultados en sí, es decir la existencia de riesgos concurrentes junto al generado por la conducta típica.[25]-
El Tribunal Supremo de España, distingue los hechos posteriores de los terceros y de la víctima, que califica como “accidentes extraño” que interrumpe el curso causal y excluye la imputación del resultado de aquellos en los que la conducta posterior del tercero, o de la víctima, era previsible que no excluyen la imputación del resultado. De esta manera se vuelve la previsibilidad como medio para delimitar en qué casos sí se interrumpe el nexo y en cuales no.[26]

2.c.- PARTICIPACIÓN DE TERCEROS Y DE LA PROPIA VICTIMA.-
Cuando hablaba sobre el nexo causal, y la relación entre la conducta y el resultado, puede suceder que encontramos dos sujetos, autor y víctima, y que normalmente no ofrece mayores problemas, por ejemplo un sujeto dispara sobre otro y le produce la muerte. En este caso no hay nada que discutir.-
La situación cambia cuando aparece la actividad de terceras personas o la propia actividad de la victima. Y así tenemos que la teoría de la imputación objetiva no sólo establece criterios normativos para la determinación de la tipicidad de la conducta, sino que también ofrece las máximas para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, cuando el resultado producido debe ser reconducido, imputado a la conducta, esto es la imputación del resultado[27].-
Esta problemática de las conductas concurrentes de terceros y víctimas, fue tratada en un comienzo en la teoría de la prohibición de regreso. Según la primera formulación de esta doctrina, se excluía la responsabilidad penal del primer autor cuando, posteriormente, mediaba la conducta dolosa de un tercero que determinaba la interrupción del nexo causal.[28] Luego se formula la moderna teoría de la prohibición de regreso, con la cual se trata de solucionar el problema, para los supuestos de intervención de conductas imprudentes en la conducta dolosa de otro, sobre la base del tratamiento de la conducta imprudente como participación imprudente en el hecho doloso y, como tal, impune.[29]
Así puede suceder que el resultado se produce como concreción del riesgo inicial generado por el autor, pero la conducta posterior es de algún modo descuidada o inadecuada. Por lo que encontramos casos en los que la conducta posterior incide de algún modo sobre un riesgo, que también puede derivar de una lesión inicial, creado por el autor.[30] En este contexto explica el Dr. Cancio Melia en la obra citada, que son de interés, los supuestos en los que a una lesión inicial se suma un tratamiento médico inadecuado, o la omisión de tal tratamiento médico, o múltiples configuraciones de casos en los que la conducta descuidada es llevada a cabo con posterioridad a la lesión inicial por parte de la víctima. Esto es los casos en los que la victima de un delito, omite realizar determinadas medidas de prevención o tratamiento, o se niega a determinado tratamiento médico, como el caso de quien, después de haber recibido una paliza, se niega a quedarse ingresado en un centro hospitalario a pesar de que se le indica que ello es necesario en atención a posibles lesiones internas.[31] Y también se excluye la relación del nexo causal cuando el médico actúa con grave imprudencia[32]-
La relevancia de la conducta de la víctima en cuanto a su significado normativo ha de tenerse en cuenta en el plano de la tipicidad de la conducta del autor, explica el Dr. Cancio Melia[33], imputando lo sucedido al ámbito de responsabilidad de la víctima y excluyendo la imputación objetiva de la conducta del autor, cuando la existencia de una interacción convierta el suceso en algo común de autor y víctima. Y así constatada la que la conducta de la víctima implica una dejación de medidas esenciales y elementales de neutralización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a la conducta del autor.-[34] Así los ejemplos de cuando la víctima no realiza una medida médica para neutralizar un riesgo de vida, esto puede ser someterse a una observación interna, o como ya lo expresáramos, cuando la víctima de una paliza se niega a quedar internado en un centro médico, aún cuando esto ha sido indicado. El mismo efecto tiene cuando se produce una conducta descuidada de un tercero que actúa posteriormente, como en los casos de error médico, por ejemplo, se aparta de los estándares de tratamiento, y se trata de un resultado evitable, el resultado ya no se aparece como explicación de la lesión inicial.[35] Cuando la conducta del tercero o de la víctima es cognoscible ex post, esto podrá afectar la imputación del resultado, es decir, la relación de riesgo, y queda subsistente el injusto típico atribuido al autor.[36] Por lo que llevado al caso objeto de análisis, se mantiene la imputación a Ontiveros del delito de lesión y no así la imputación del resultado de muerte.-
En esta lineamiento planteado, la Dra. Corcoy Bidasolo[37], expresa que en supuestos en los que la conducta inicial es dolosa y las consecuencias posteriores surgen por factores naturales o por intervención de terceros desconectadas con la conducta dolosa precedente, la solución ha de ser la exclusión de la imputación.-

3.- CONCLUSIONES.-
Aún si en el caso partiéramos de la teoría del dominio del hecho, desarrollada por Roxin, para la determinación del autor de un hecho ilícito, podríamos decir que Ontiveros tuvo dominio del hecho en cuanto a las lesiones provocadas a Bea, y una vez que este ingresa al centro hospitalario, ya pierde ese dominio, por lo que se llega al misma conclusión, esto es que Ontiveros es autor de lesiones.-
Como se acredito en la causa, de haber sido atendido correctamente y a tiempo, Bea tenía posibilidades de sobrevida. Por lo tanto a la luz de la imputación objetiva, se hace difícil la imputación del resultado muerte a Ontiveros. Ya que el nexo causal, se interrumpe ya sea por la actividad de terceras personas, en este caso de la médica que lo atiende en primer lugar, o por actividad de la propia victima.-
En el caso del comportamiento de la médica que lo atiende en primer lugar, debemos decir que si hubiera ordenado una tomografía computada, medida que aparentemente la podría haber dispuesto sin problemas, hubiera inmediatamente detectado la lesión y esto le hubiera permitido disponer de las medidas curativas del caso (esto afirmado por los médicos que declararon en autos).-
Ahora bien, si fuera el hecho de que Bea estaba bien, como lo afirma la médica y personal del Hospital, entonces el hecho de haberse retirado del hospital, sin hacer caso a lo que se le había ordenado, esto es que debía estar en observación, entonces la falta de tratamiento médico hay que imputárselo a la victima.-
De todas formas, siempre se llega a la misma conclusión de que lo que si está plenamente comprobado y es imputable a Ontiveros son las lesiones producidas a Bea, no así la muerte de este. Y en último caso tampoco se le podría imputar el resultado de muerte, por el principio in dubio pro reo, ya que de haber sido atendido correcta y oportunamente, tenía oportunidad de sobrevida, por lo que el nexo causal se vio interrumpido.-

RAFAEL BERRUEZO
[1] Jakobs Günther. El Concepto Jurídico Penal de Acción. Edit. Universidad Externado de Colombia. 1996. pág. 19.-
[2] Ídem. pág. 20.-
[3] Roxin Claus DERECHO PENAL Parte General Tomo I Edit. CIVITAS. Pág. 237.-
[4] V. Liszt, Tratado II, 2º ed. España. 1927, Ver. Roxin Claus DERECHO PENAL Parte General Tomo I Edit. CIVITAS. Pág. 237.-
[5] Ídem pág. 239.-
[6] Jakobs Günther. El concepto jurídico penal de la acción. Ed. Universidad Externado de Colombia. Pág. 32
[7] Ídem. pág. 33
[8] Ídem. pág. 34
[9] Jakobs Günther FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL Ed. Ad-Hoc 1996. pág. 24.-
[10] Ídem. pág. 25
[11] Ídem. pág. 167
[12] Jakobs Günther. La imputación penal de la acción y de la omisión. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1996 pág. 7.
[13] Ídem. pág. 30.-
[14] Ídem. pág. 31.-
[15] Ídem. pág. 32.-
[16] Ídem pág. 38.-
[17] Ídem. pág. 39.-
[18] Ídem. pág. 47
[19] Jakobs Günther. DERECHO PENAL Parte General Fundamentos y teoría de la imputación. Ed. MARCIAL PONS. Pág. 259.-
[20] Ídem. pág. 260.-
[21] Ídem.
[22] Ercolini Julian D. La no-evitación negligente de un resultado originado en un hecho doloso, comentario al caso “Flores Martinez, Mauricio O”, La Ley Suplemento de Derecho Penal, 4/5/01, pág. 4/20.-
[23] Ver en[23] Roxin Claus DERECHO PENAL Parte General Tomo I Edit. CIVITAS. Pág.359.-
[24] Jakobs Günther. DERECHO PENAL Parte General Fundamentos y Teoría de la imputación. Ed. Marcial Pons. Pág. 238
[25] Cancio Meliá Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo. 2001 pág. 133.-
[26] Corcoy Bidasolo Mirentxu EL DELITO IMPRUDENTE Criterios de imputación del resultado. Ed. BdeF 2005. pág. 535.-
[27] Cancio Meliá Manuel ob. cit. pág. 130
[28] Corcoy Bidasolo Mirentxu. EL DELITO IMPRUDENTE Criterios de imputación del resultado. Ed. BdeF. 2005. pág. 527
[29] Ídem pág. 528.-
[30] Cancio Meliá Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo. 2001 pág. 144.-
[31] Ídem. pág. 145.-
[32] Corcoy Bidasolo obra cit. pág. 531.-
[33]Cancio Meliá Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo. 2001 pág. 148.-
[34] Ídem. pág. 149.-
[35] Ídem. pág. 151.-
[36] Corcoy Bidasolo obra cit. pág. 532.-
[37] Ídem. pág. 546

miércoles, 26 de noviembre de 2008

Segunda Victimización en el Proceso Penal

Segunda victimización en el proceso penal





Daniel Gustavo Gorra

UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUYO



I.- INTRODUCCION:

I. a) Objetivos

I. b) Metodología

I. c) Justificación

II.- SUSTENTO TEORICO: ANALISIS DOCTRINAL

III.- CONCLUSIONES

IV.- BIBLIOGRAFIA










I.- INTRODUCCION:

Durante mucho tiempo, nuestra sociedad ha reclamado y hemos discutido hasta el cansancio sobre la relegación que ha sufrido la víctima en el proceso penal. La disminución del rol de la víctima en el proceso penal, comenzó hace siglos, cuando el Estado se apropio de la resolución de conflictos que estaba en manos de los particulares, durante la época del feudalismo, pasando de un sistema acusatorio a un procedimiento inquisitivo naciente de la Inquisición.

Se trato de una pretendida racionalización de las formas bárbaras medievales, por otras formas jurídicas más racionales, aunque basadas en el secreto, la confesión y la tortura.

Es cierto y no podemos dejar de lado, que la resolución del conflicto, sobre todo en el Derecho Germánico, traía aparejado baños de sangre, no solo sobre el ofensor sino sobre la víctima, en un derecho penal que al ser de corte objetivita, no reconocía el principio de personalidad de la pena, con la consecuencia de que el castigo de trasladaba a la familia. Incluso el Derecho Canónico, tuvo algunos vestigios del objetivismo, para los delitos de herejía, donde la pena se trasladaba a los descendientes del “hereje”.

Estos problemas derivó en que el Estado, fundamentara la expropiación del conflicto, a los fines de mejorar el sistema jurídico y como dijimos en los párrafos anteriores racionalizar el conflicto. La centralización del poder político y jurídico en manos del monarca dio surgimiento a los Estados Absolutista, donde el poder punitivo se convirtió en una de las manifestaciones criminológicas de éstos.

Se dice que la víctima es la “cenicienta” del Derecho Penal, porque a través de los años s ele ha ido quitando primacía en cuanto a su facultad de ser acusadora privada, expropiándole la titularidad de la acción penal y siendo relegada como una figura secundaria, centrando el análisis jurídico penal solo en el delincuente[1].
A partir de allí, la víctima quedó en un segundo plano. Por que ya no se hablaba de la lesión del ofendido sino de la infracción que había sufrido la ley del monarca, con lo cual cuando una persona era ofendida, se ofendía al Estado, y por ello el Estado ejercía la persecución punitiva.

Con el correr de los siglos, con el cambio de las legislaciones, el surgimiento de la política criminal y de la criminología, comenzó el reclamo sobre el rol que debía jugar la víctima en el proceso penal.
Así paulatinamente se fueron otorgando facultades, aunque disminuidas y limitadas, para poder actuar en el proceso. Sin embargo se ha pasó por alto, de que la víctima no es cualquier parte del proceso, sino precisamente quien a sido víctima de un delito, ha sido violada, perdido un ser querido víctima de un homicidio, privado de sus bienes, o vulnerada en su honor y dignidad. Con lo cual el tratamiento de la víctima en el proceso penal, no solo debe circunscribirse a la posibilidad de asistir a una audiencia o de interponer un recurso, va mas allá de eso, sino de evitar que la persona vuelva revivir -aunque sea difícil- la experiencia del delito, convirtiéndose de esa manera el proceso penal en un calvario, dando lugar al interrogante planteado en este trabajo que bien podría ser una hipótesis: “segunda victimización”.

Si planteamos la hipótesis debemos decir que la víctima sufre una segunda victimización en el proceso penal. (H1)

De lo contrario la hipótesis negativa sería: la víctima no sufre una segunda victimización en el proceso penal. (H º)

Frente a la hipótesis surge la pregunta de investigación: ¿la víctima sufre una segunda victimización en el proceso penal?.

Este breve trabajo no pretende ser una estricta investigación para un tema tan complejo, que requiere mayor cantidad de tiempo, pero sí dejar la duda planteada para reflexionar así poder mejorar nuestro sistema jurídico y no olvidad que si el imputado es considera una “víctima de la sociedad” y exigimos todas las garantías constitucionales para él –y así deber ser- la víctima también tiene las mismas garantías; el principio de legalidad deber ser intratado en ambas direcciones.
I. a) Objetios

Conforme a lo manifestado en la parte introductoria de este trabajo, nos propones los siguientes objetivos:

* Analizar el rol de la víctima en el proceso penal

* Analizar las facultades que el proceso penal otorga a la víctima.

* Proponer la creación unidades de asistencia a la víctima durante el proceso, destinadas no solo al asesoramiento jurídico sino también que el aspecto psicológico.

* Permitir que las víctimas sean acompañadas no solo por un letrado sino, por una persona de confianza, sea familiar o amigo.

* Evitar en lo mayor posible el contacto de la víctima con el imputado.

* Recibir un trato digno por parte de las autoridades.

* Proteger su seguridad personal.

* Proteger la seguridad de su familia y sus bienes.

* Derecho a ser oído.

I. b) Metodología

La metodología a utilizar es descriptiva, ya que el trabajo se centra en analizar los autores que han escrito sobre el tema al respecto como los códigos e institutos judiciales que contengan normativas respecto de la víctima a los fines de poder evaluar cual es el estado actual, y verificar la hipótesis planteada al comienzo.



I. c) Justificación

De alguna manera en la introducción de este trabajo, se justificó la inquietud de escribir estas breves líneas en la temática abordada. Pero la importancia radica en reivindicar la participación y el resguardo de la víctima en el proceso penal. La participación en su calidad de “parte” en el proceso ampliando sus facultades. Y el resguardo físico y psicológico de profesionales especializados.

Actualmente nuestra sociedad tan vulnerada por el azote del delito, no se siente identificada con las Justicia, que parece reflejar una visión parcial de lproceso penal y dónde parecería ser que sólo las garantías constitucionales del proceso penal son para el imputado.






















II.- SUSTENTO TEORICO: ANALISIS DOCTRINAL

Siguiendo a la profesora Hilda Marchiori, la víctima sufre física, psicológica, espiritual y socialmente a consecuencia de la agresión del delito[2].

No sólo el daño se limita a la pérdida de bienes, sino que se produce una expansión a distintos ámbitos de la vida de la persona. Ni hablar en un homicidio o una violación donde las pérdidas son irrecuperables tanto para víctima como para la familia.

En 1987, se llevó a cabo un Congreso de la ONU sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, donde se definió a la víctima como las personas, que individual o colectivamente hayan sufrido, daños, lesiones físicas o mentales sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones que violen la legislación penal vigente.

Podemos decir que hay un reconocimiento a nivel mundial de los padecimientos que sufre la víctima. Ello es importante para comenzar a elaborar una legislación acorde a la realidad de la víctima en el proceso.

Es curioso como, la víctima solo es tenida en cuenta para formar la denominada pareja penal en el delito junto con el delincuente. Pero al momento de trasladarnos del proceso penal, “desaparece”, quedando solo el imputado. La víctima analizada dentro de la denominada victimodogmática por parte del Derecho Penal, no tiene la misma relevancia en el estudio del Derecho Procesal Penal.

El avance en victimología, en este tema específico, como lo es el rol de la víctima en el proceso penal, es esperado por la sociedad en general y no sólo en aquellos que ya hayan sido víctimas de un delito. Es que la víctima sufrió un desdoblamiento en su calidad de ofendida, ya que la ofensa no es solo a ella sino a la comunidad; y cuando el Estado ejerce la acción pública, por la infracción que ha sufrido la comunidad pero no por la lesión que sufrió la víctima.

Es lo que María del Carmen Roser, llama injusto despojo al decir qie el sistema penal sustituyó a la persona de carne y hueso por una víctima simbólica, y abstracta: la comunidad. Por eso se dice que la víctima real quedó relegado a un plano inferior y terminó constituyéndose, exclusivamente, en un objeto de prueba, exento de derechos y en total estado de indefensión, en general revictimizada por el mismo procedimiento penal[3].

En igual sentido Maier explica que por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal. La reparación desapareció de ese sistema y quedó sólo como objeto de disputa entre intereses privados[4].

Podemos decir que desde la óptica del Derecho Penal, éste no incluye entre sus tareas y finas, ni la restitución ni reparación de la víctima. Y el Derecho Procesal Penal, la colocó en un papel secundario para informar sobre el conocimiento de la verdad.

Cafferata Nores citando a Zaffaroni, en similar sentido señala que El estado ha confiscado a la víctima su conflicto, invocando el bien común eliminó la posibilidad de resolver la discordia porque falta una de sus partes: la víctima[5].

Hay una tendencia en algunos códigos procesales, de revalorizar el papel de la víctima, dejando de ser un sujeto pasivo del delito y tener un rol activo en el procedimiento penal. Hoy en día podemos hablar de la figura del particular damnificado o querellante particular, actuando en forma conjunta, adhesiva o subsidiaria con el fiscal.
Sin embargo ello no se condice con el sistema procesal que aun adoptan algunos códigos, que utilizan el sistema inquisitivo, y no el sistema acusatorio donde la víctima podría ejercer un mayor rol y control de sus facultades. Así se determinó en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en San Juan, en Junio de 2001, en el área de Derecho Procesal Penal; una de las conclusiones, específicamente en el punto 1 y 2 se concluyó que se hace imperioso cumplir con el mandato constitucional respecto del diseño del proceso, sosteniendo que el único que se adecua a ello es el modelo acusatorio…”; “… corresponde asegurar de un modo efectivo la participación de la víctima en el proceso…”.

El profesor Parma señala dos tendencias actuales en las nuevas corrientes procesales en referencia a la víctima: a) protección y trato digno hacia la víctima y b) posibilidad de control sobre la marcha del proceso y/ o control sobre el ejercicio de la acción penal.

La Corte Internacional de Derecho Humanos ha dicho: “El Estado debe dar a las víctimas y a sus familiares la oportunidad de ejercer el derecho a la justicia”.[6] Y “Las víctimas podrán demandar la jurisdicción criminal y participar del proceso”.[7]

De acuerdo a lo que hemos analizado hasta el momento, podemos señalar que tanto la doctrina, la jurisprudencia y en los congresos, tanto a nivel nacional como internacional, se ha advertido la situación secundaria que tiene la víctima y la necesidad de reformar las leyes procesales para otorgarle a la víctima una mayor participación en el proceso penal.

Al menos podemos decir, que las intenciones por una amplia reforma a favor de la víctima están en miras en nuestro siglo XXI. Sin embargo hay otros aspectos,

Al comenzar la parte introductoria, hicimos hincapié en que la situación de la víctima en el proceso penal, no solo debe ser analizada en función de las facultades como parte en el proceso, sino desde lo asistencia en cuestiones referidas a lo psicológico y espiritual.

Una de las grandes falencias que presentan nuestras instituciones judiciales, son unidades destinadas a la contención de las víctimas durante el proceso penal. Es algunas provincias, existen pero a lo mejor no tiene la cantidad necesaria de profesionales expertos para poder colaborar y acompañar a la víctima.

En las primeras etapas del proceso penal, la víctima se encuentra desorientada, y el procedimiento se convierte en un verdadero calvario, no suele tener acceso al expediente sino no tiene quien la patrocine, es mal atendida por los empleados de tribunales, que no saben o no quieren informarle sobre la causa, ni hablar de poder comunicarse con el juez o al menos con el secretario. En este panorama cual se enfrenta la víctima desorientada en los tribunales, carga con el peso del ultraje del delito del cual fue objeto. En realidad la víctima se siente sola.

La victimización secundaria es "...el choque entre las expectativas previas de la víctima y la realidad institucional..." El daño que experimenta la víctima no se agota en la lesión o peligro del bien jurídico. En ocasiones, las instituciones que tienen a su cargo la prevención y la represión de las conductas delictivas, multiplican y agravan el mal que produce el delito mismo.
La victimización institucional se da, generalmente, en dos ámbitos: el policial y el judicial. La víctima se siente maltratada, y en ocasiones humillada, por un sistema legal que ignora sus expectativas, sentimientos y necesidades. Los factores que inciden en esta segunda victimización son múltiples, pero vale la pena mencionar algunos:
En el área policial:
Comportamiento rutinario derivado del cúmulo de tareas,
Poca consideración a las necesidades afectivas de la víctima debido a la "toma de distancia" del funcionario para evitar transferencia de sentimientos negativos.
La víctima sólo es vista como un objeto únicamente útil como fuente de información.
Luego de una primera impresión favorable, transcurrido un tiempo, la víctima ve frustradas sus esperanzas debido a que no se le informan los resultados de las pesquisas o bien porque en un primer momento se le crearon falsas expectativas.
Prolongados tiempos de espera, en sitios incómodos, en las comisarías.
Excesivo número de agentes que interroga a la víctima, a cada uno de los cuales debe dar una versión de los hechos.
En el área judicial:
Falta de información a la víctima de los ritos y tiempos procesales (especialmente cuando el victimario no es detenido).
Frustración de sus expectativas cuando no se llega a la condena.
La víctima debe dar la versión de los hechos en presencia del victimario.
Lentitud procesal.

La victimización judicial, se verá agravada, a veces, desde - y por - la escasa información que sobre un procedimiento judicial tiene el ciudadano medio. Tanto el tiempo, como la desinformación, e impredictibilidad de los resultados, pueden acarrear serias repercusiones sobre el estado emocional de las personas que esperan un veredicto definitivo que coadyuve o recomponga el daño. Lo que se traducirá en desazón, sufrimiento, destrozo emocional, aspectos que tienen que ver con la Psicología. Y también con la imagen que, al ciudadano, proporciona el propio funcionamiento del sistema judicial. [8]
El sistema judicial debe emplear mecanismos para evitar lo que hemos denominado segunda victimización de la víctima del proceso penal. Para ello el Estado deberá emplear una política que contemple los reclamos y adopte las conclusiones a las que ha llegado la doctrina y la jurisprudencia de los organismos internacionales.
La duda o interrogante que surge, es que si las doctrina procesalista y la jurisprudencia están de acuerdo en otorgar a la víctima un rol protagónico. No faltaran quienes digan que se trataría de imponer los sentimientos de venganza o retroceder a las formar medievales de resolver conflictos. Deben entender los operadores de la justicia y los organismos de derechos humanos, que las víctimas no son un mero objeto como elemento probatorio, sino la imagen viva que piensa, siente y sufre el delito, y que reclama derechos y asistencia.


III.- CONCLUSIONES


· La víctima sufre una segunda victimización.
· Reconocimiento a nivel doctrinario y jurisprudencial nacional e internacional sobre ampliar las facultades de la víctima en el proceso penal.
· La necesidad de crear unidades de asistencia psicológica a la víctima durante el proceso penal.
· Formar a los empleados en la atención a las víctimas.
· Constante asesoramiento por parte del juzgado y de la fiscalía sobre la causa.
· Permitir a la víctima ser acompañada por una persona de su confianza en la etapa del proceso.
· Tener en las comisarías gente capacitada en la asistencia a la víctima.
· Implementar la figura del defensor de las víctimas.




IV.- BIBLIOGRAFIA:


Palacios Meléndez, Rosario (2005): “El rol de la víctima en el proceso penal. ¿Segunda victimización?”, en libro de ponencias del Congreso Internacional y Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología”, Guayaquil, Ecuador, Ed. ARA Editores.

Marchiori, Hilda: (1990): “La víctima del delito”, Lerner, Córdoba.

Ryser, María del Carmen: “Derecho Procesal Penal”, t. I. Intellectus, Córdoba, pág. 150.
Maier, Julio: “De los delitos y de las penas”, Ad Hoc, Buenos Aires.

Caferrata Nores (1997): “Cuestiones actuales sobre el Procedimiento penal” , Del Puerto, Buenos Aires.

Pablo García Medina y Mario Araña Suárez Departamento de Personalidad, Evaluación y Tratamientos Psicológicos.- Facultad de Psicología.- Universidad de La Laguna, Tenerife, Islas Canarias, en www.psicologia-online.com/ciopa2001/actividades/22/index.htm (17/07/08).

Parma, Carlos (2005): “Derecho Penal Posmoderno”, ARA Editores, Lima, Perú.








[1] Palacios Meléndez, Rosario (2005): “El rol de la víctima en el proceso penal. ¿Segunda victimización?”, en libro de ponencias del Congreso Internacional y Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología”, Guayaquil, Ecuador, Ed. ARA Editores, pág. 1426.
[2] Marchiori, hilda: (1990): “La víctima del delito”, Lerner, Córdoba, pág. 12.
[3] Ryser, María del Carmen: “Derecho Procesal Penal”, t. I. Intellectus, Córdoba, pág. 150.
[4] Maier, Julio: “De los delitos y de las penas”, Ad Hoc, Buenos Aires, pág. 186.
[5] Caferrata Nores (1997): “Cuestiones actuales sobre el Procedimiento penal” , Del Puerto, buenos Aires, pág. 185.
[6] Caso: Barrios Altos, 14/03/01.
[7] Caso: Bulacio, 18/11/03.
[8] Pablo García Medina y Mario Araña Suárez Departamento de Personalidad, Evaluación y Tratamientos Psicológicos.- Facultad de Psicología.- Universidad de La Laguna, Tenerife, Islas Canarias, en www.psicologia-online.com/ciopa2001/actividades/22/index.htm (17/07/08).

Abandono Social y Moral del Menor


Abandono social y moral del menor




Daniel Gustavo Gorra
UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUYO



Índice:


I.- Introducción – planteo del problema: “La realidad social del menor”:

I.- A) Abandono moral:

I.- A) 1. ¿Qué es el abandono?:

I.- A) 2. Los padres educadores:

II.-Desarrollo:

II.- A) Teorías criminológicas – Teorías Integradoras:

III.- Legislación de minoridad:

III.- A) “La problemática de los institutos y la legislación Argentina sobre niñez y adolescencia”.

III.- B) Situación del menor procesado. Delincuencia juvenil:

IV.-Conclusiones

v.- Bibliografía








I.- Introducción – planteo del problema: “La realidad social de menor”



Todos hemos escuchado y hablado sobre “los chicos de la calle”, esa triste realidad con la que nos topamos día a día, y que con total indeferencia pasamos por alto. En realidad no son chicos de la calle, son hijos de una mamá y de un papá, y que por diferentes motivos o circunstancias, la calle a pasado a ser su “hogar”.
Para los niños que viven en el abandono, la infancia suele ser corta; afrontan peligros que la sociedad no siempre registra. Necesitan generosidad y reparación moral, necesitan una sonrisa que alguna vez tuvieron y que fue borrada por la tristeza del abandono o del abuso.
El tiempo es un elemento decisivo cuando se trata de la infancia. El niño que tiene protección y un hogar que le de amor, goza de una infancia que se prolonga hasta la adolescencia; en cambio en niño que convive en el abandono, su infancia suele ser muy corta, ya que los flagelos de la calle la interrumpen prematuramente.
La peor pobreza es la pobreza del que ya no tiene tiempo para nada. El riesgo que acecha al niño librado a sus propias fuerzas o criado en la calle es el de saber que ya es tarde para casi todo: para ver salir el sol, para conocer los múltiples y desconcertantes colores del mar, para saber qué significa ir a una fiesta.
Ortega y Gasset escribió alguna vez:”El hombre mejor es el que al frisar los treinta años encuentra acumulado en su corazón los más espléndidos tesoros de la infancia. Pero no siempre existen esos tesoros acumulados. En ninguna otra etapa de la vida se perciben con tanta crueldad y patetismo los efectos deletéreos de la desigualdad de oportunidades, de las brechas sociales.
El niño en cualquier sociedad es el ser más débil y vulnerable. Es el primero en sufrir los rigores de los grandes cataclismos sociales. Los niños suelen estar a la merced de peligros que la sociedad no siempre registrar. Sobre ellos se cierne, muchas veces, la amenaza que brota de los peores instintos humanos. Forman legión los chicos que no han conocido otra escuela de vida que el submundo callejero, donde el destino los pone en contacto diario con la violencia, la amoralidad, la prepotencia, la criminalidad o el vicio en sus distintas manifestaciones.
El Estado tiene un rol fundamental; debe encargarse de prever los instrumentos necesarios para la asistencia y promoción de la educación y salud. Pero también la sociedad debe aportar su cuota de solidaridad al chico que ha quedado sin brújula y librado en el mar de la desesperanza.
“La infancia muestra al hombre como la mañana al sol”, decía Milton con sobrada razón; esta frase romántica no hace mas que manifestar en sentido figurado lo importante de esta etapa para el desarrollo de la vida individual y social del hombre. Tanto la niñez como la adolescencia son periodos de la vida, donde se va forjando la personalidad, carácter y sociabilidad, y todas aquellas pautas de convivencia para poder vivir en sociedad. Estas pautas son parámetros de conducta impuesta por la sociedad misma, la escuela y por supuesto la familia, -y también me atrevería agregar a los medios de comunicación ya que su influencia es innegable- de modo que son nuestras principal fuente de formación en las reglas sociales; vamos asimilando normas de conducta, de modo que al mismo tiempo advertimos la desaprobación por el incumplimiento de ellas, ya sea que se trate de un reproche de alguno de nuestros padres o una sanción impuesta por la autoridad escolar.
En otras palabras, estas reglas sociales, son la que nos permiten el reconocimiento de la sociedad como tal para poder convivir en ella, de lo contrario seremos excluidos, si nuestras conductas no se adecuen a las pautas de convivencia, seriamos considerados “desviados sociales”. Es de importancia resaltar que el período de la adolescencia, que marca una fuerte individualidad por el sujeto adolescente que no quiere recibir reglas, el mismo tiene sus propias reglas, reniega del “formato de ciudadano” que exige la sociedad, pero tarde o temprano termina de asumirlas; esa asunción va acompañada de la contención familiar y escolar.
Claro que, en la formación del individuo en su etapa de niñez y adolescencia, la familia y la escuela, son dos bases fundamentales, pero la ausencia de ellas, comienza a presentar variables que modifican la conducta del individuo, por lo que esta etapa de formación y aprehensión de las reglas sociales no se da la misma manera, ya que el proceso se ve alterado, al faltar dos elementos de contención como lo son la familia y la institución educativa.
Esto no quiere decir que siempre sea así, estamos hablando en términos de probabilidades y no de certezas del ciento por ciento; pero los estudios han demostrado que la ausencia o los problemas del núcleo familiar, como así también la deserción escolar, son dos factores que inciden directamente en los problemas que se van generando en futuros “delincuentes juveniles”.
Antes de seguir avanzando, creo conveniente hacer una pequeña pero importante corrección de las los variables mencionadas –familia y escuela-; y ello a raíz de que no siempre la existencia de la familia –sea biológica o adoptiva- es una garantía de evitar o prevenir los problemas que pueden incidir en las conductas antisociales de un menor; a veces es la misma familia la que es fuente generadora de los problemas, y por ello el menor deber ser “rescatado” de ella, ya que el ambiente habitual predispone los hábitos de conducta; es decir, la variable de la familia, debe considerarse en dos sentidos, estando ausente o presente, puede en uno u otro sentido ser nocivo para el menor, como suele ocurrir en las familias de delincuentes.
De alguna manera hemos establecido, que el desajuste en áreas sociológicas del individuo, inciden en su inicio en la vida delincuencial; por lo que nos estamos enmarcando dentro de una teoría sociológica ; sin embargo como al abordar distintos aspectos en este breve estudio, utilizaremos como marco conceptual dentro de las teorías existentes a la “teoría integradora”.
El objetivo de este breve trabajo, no solo está limitado a denunciar o poner de relieve, los factores criminógenos de la delincuencia juvenil, sino dar una posible solución, es decir, nuestro granito de arena en un tema tan complejo y delicado como lo es la delincuencia juvenil. Para ello una vez reconocido “la” o “las causas” de la delincuencia juvenil”, veremos en detalle algún posible programa a aplicar en base a ellas, ya que la cuestión no sólo debe estar centrada en la recuperación o reinserción del joven a la sociedad”, sino en la prevención frente a futuros jóvenes delincuentes, de allí que el trabajo interdisciplinario sea fundamental, porque a mi criterio, la pretendida prevención no corresponde al derecho penal, sino a una legislación que hasta el momento se ha mantenido ausente, por varios motivos; pero el aporte criminológico puede contribuir a llenar estos vacíos legislativos, porque le brinda una visión de raíz del problema de la delincuencia, en todos los niveles, no sólo la juvenil.

I.-A) Abandono moral del menor:

El abandono moral que se vive en tiempos actuales es verdaderamente alarmante y sin embargo son pocos los que tratan de dar solución al problema, muchos los que lo siguen agravando, muchísimos los que no le dan interés y millares los niños y adolescentes que son víctimas por los motivos anteriormente dichos.
Para empezar a afrontar el tema , hacemos las siguientes preguntas: ¿Porqué tantos niños llevan un rumbo torcido?, ¿quién les torció ese rumbo?.
La primera pregunta nos lleva a considerar la causa formal, y respondemos que el rumbo está torcido porque la parte mas noble de ellos, es decir, el alma ha quedado olvidada y despreciada.
La segunda pregunta nos invita a ver la causa eficiente, y respondemos que el rumbo se lo ha torcido al niño primera y principalmente sus padres, cuando no les dan la verdadera educación y afecto amoroso que se merecen.
La causa final ya sea querida perversamente o no querida expresamente pero tácita virtualmente es el egoísmo que conduce al desprecio del otro en miras puntualmente a intereses propios.
Por tanto considero que es imposible que el hombre de intención recta haga la vista gorda frente al problema y al contrario de la consideración del mismo tal ves la vista se le torne nubosa y quede muy dolido.
Lo expuesto nos hace reflexionar respecto de las causas del abandono moral y tratar de dar alguna solución a un problema tan acuciante como este.

I.- A) . 1 ¿Qué es el abandono?


En primer lugar cabe preguntarse que es el abandono, y podemos decir que es dejar, desamparar una persona o cosa que se tiene obligación de cuidar o atender.
Esta definición sacada del diccionario Enciclopédico Larousse es clara y precisa. No se trata de dejar o desamparar cualquier cosa ,sino puntualmente algo o alguien que se tiene obligación de cuidar o atender. Vemos que recae una responsabilidad en quien detenta un poder sobre una cosa o persona y responsabilidad que se traduce en un cuidado, protección o atención de la cosa o persona.
Frente a esta definición de abandono, podemos definir el abandono moral como el dejar o desamparar a una persona que se tiene obligación de cuidar, atender, principalmente educar y esencialmente amar, pues es en este amor verdadero que se fusiona todo lo demás, porque el amor veraz es dadivoso, comunicativo, en fin quiere el bien para el otro.
O simplemente podemos definirlo como el dejar, desamparar y despreciar la parte mas noble de las personas que es su alma enseñándoles cosas perversas cuando en realidad se tiene la obligación de educar.
Vemos que ya no se trata de cualquier abandono, sino del abandono moral de una persona, pues en vez de educarlo se lo deja en la necedad y en muchos casos se les enseña cosas perniciosas y en vez de amarlo se lo desprecia, con lo cual la gravedad del hecho se acrecienta pues no sólo se deja de lado a la persona, sino principalmente a lo mas grande , alto y elevado como es su espíritu compuesto de inteligencia y voluntad.
En términos similares el art. 21 de la ley 10903 del Código Penal define el abandono moral diciendo que : “...se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres , tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral...”.
En esta definición tenemos no sólo lo que es el abandono moral sino también nos indica quienes son los causantes de dicho abandono al hablar de padres, tutores o guardadores. Son ellos los que tienen la obligación de cuidar al menor y no la cumplen . No puedo decir que mi vecino ha hecho un abandono moral de mi, porque él mismo no esta obligado a educarme, sino que pesa dicha obligación sobre mis padres que ejercen la patria potestad sobre mi.
El abandono moral está demostrado por sus frutos: delincuencia juvenil, adicción a las drogas, desinterés por la vida (llegando al suicidio), inmoralidad en gestos y expresiones, en pensamientos y conversaciones, y el artículo 21 agrega la vagancia, su frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o con gente viciosa o de mal vivir, etc.
Ahora bien, con lo que venimos diciendo me gustaría hacer una pequeña consideración de los padres educadores.


I.- A). 2. Padres educadores:

El fin primordial del matrimonio es la procreación de los hijos, pero a la unión corporal se sigue la unión de voluntades tendientes a la educación de los hijos. Cuando en los animales una hembra pare un nuevo ser, el instinto del mismo le enseña lo que debe hacer, pero cuando una mujer da a luz, da a luz un ser racional que es alprincipio “tabula rasa” y debe ser enseñado y por lo tanto debe ser dirigido hacia el bien y la verdad y esto es tarea de buenos padres.
Pareciera que hoy no se quiere dirigir al niño, al adolescente, sino que se lo deja librado a su antojo, que el haga lo que quiera (se escucha decir); y la experiencia enseña que la mayoría de las veces este “que haga lo que quiera” es muy perjudicial al niño o adolescente.
La infancia y la adolescencia se caracterizan precisamente por una falta de razón suficiente y por exceso anárquico de empujes poco razonables.
Por eso hace falta la dirección que en determinadas circunstancias se traduce como un imperativo, como un semáforo, a veces esta en rojo: “no se puede hacer esto, esta mal esto otro; y otras veces esta en verde: “ es la vía libre, es la felicitación, es el está muy bien , adelante”. Y todo esto debe ser manejado por la sapiencia de los padres.
La negativa inteligente de los padres es una manera de enseñar al niño un conocimiento que no tiene todavía: conocimiento de un peligro, de un inconveniente, de una oposición con el valor que debe adquirir.
Educar es inculcar valores, virtudes, consejos, para que el niño no sólo los conozca sino que principalmente los viva.
Educar es conocer la psiquis temperamental del niño para poder encausarlo bien según su inclinación. Educar es también, saber escuchar para poder ayudar. Mal hacen los que maltratan al niño despiadadamente, no dejándolo nunca hablar, pues el niño no sólo se siente despreciado, sino que se vuelve introvertido, crece pusilánime, inseguro, hasta puede resultar cobarde, y , tal vez, del ejemplo recibido va a hacer ejemplo transmitido, convirtiéndose en un golpeador.
En fin educar es amar verdaderamente y con amor de benevolencia, pues se desea el bien del otro, y este otro movido por el ejemplo de quien lo ama se mueve a amar al amante, dándose así una amistad paterno filial, que a su vez sienta bases para una buena obediencia.
Quisiera para ir finalizando este punto, destacar muy brevemente la figura de la madre verdadera pues es inmensamente grande su función en la familia, en la educación, y se ha dicho con razón que la madre es el corazón de la familia.
Una de las misiones mas hermosas y excelsas de la mujer es la de ser madre.
La mujer en su calidad de madre puede revelar sus valores mas preciosos y de ahí podemos medir con justo título el valor verdadero de una madre por sus hijos y por la disciplina y buena educación de los mismos.
Es una gran tarea la educación de los hijos y la madre tiene un rol principal en ella ya que es la que debe estar mas tiempo junto a ellos. Pero esta tarea de educar por ser grande y ardua no deja de ser gratificante y eximia, y con razón se dijo que detrás de todo gran hombre hay una maravillosa madre.

















II.-Desarrollo:

II.-A) Teoría criminológica: Teorías integradoras:

Como marco conceptual, he seleccionado dentro de las distintas teorías de la Criminología, referidas a la etiología del delincuente a las denominadas “teorías integradores”. El motivo obedece a tener una teoría que sea abarcadora de distintos aspectos de la realidad, y la combinación de disciplinas como la psicología, la biología y la sociología en el estudio de la delincuencia y no cerrarnos solamente en una variante determinada.
“Estas teorías intentan integrar el caudal de conocimientos acumulados por las distintas teorías criminológicas para conseguir un mejor y más completo conocimiento de la delincuencia”[1].
Dentro de los posibles combinaciones de teorías, David P. Farrignton[2] ha elaborado un de las teorías integradoras destinadas a explicar la delincuencia juvenil, a través de un proceso de interacción entre el entre el individuo y el ambiente. Dicho proceso de lleva a cabo en cuatro etapas:
1)Motivación: según el autor, los niños de familias pobres, tienen una sobre excitación, respecto de los de clase media, por sufrir una privación mayor de bienes materiales y prestigio social; estos deseos pueden responder a situaciones específicas.
2) Método legal o ilegal: para poder satisfacer los deseos ante mencionados, la clase baja no cuenta con los medios y posibilidades para cumplir sus objetivos, viéndose obligada a recurrir a medios ilegales o desaprobados socialmente; ello como consecuencia de la falta de escuela, escasos recursos o empleos de bajo nivel; la ignorancia de los padres o falta de estimulación intelectual por parte de ellos forma parte de este panorama.
3)Infracción de la ley: la motivación a infringir la ley, obedece en parte, a una falla en el proceso de aprendizaje del entorno familiar del menor; donde no se desaprueba el delito, no hay conceptos claros de lo que está o está bien; si los padres no respeten la ley, y no ponen límites y castigos a la conducta de sus hijos, lejos están estos de sentirse inhibidos a cometer delitos.
4)Factores situacionales inmediatos: si la motivación, no ha podido ser superada en la etapa anterior, dependerá de las consecuencias, es decir coste – beneficio, del delito.

Como podemos advertir en el breve recorrido de estas etapas, nuevamente surgen las dos variables, que en este trabajo remarcó de esencial interés: la familia y la educación. La formación afectiva e intelectual de todo ser humano, durante su etapa de aprendizaje, constituye una bisagra en su vida.
Farrington establece la siguiente distinción dentro de las familias de clase baja; aquellas donde los menores sean maltratados, no cuentan con factores de control internos frente a conductas socialmente desaprobados; y aquellos que pertenecen a familias de delincuentes y/ o que tiene amigos delincuentes están en contra del sistema y creen tener una justificación para cometer delitos.





III.- Legislación de minoridad:

III.- A) “La problemática de los institutos y la legislación Argentina sobre niñez y adolescencia”.

Las instituciones encargadas en la protección del menor, no están exentas a las penurias económicas por la que atraviesa nuestro país. El problema es que el Estado considera a la minoridad tan inferior como la ancianidad, por eso faltan las políticas y estrategias. Además las políticas que se han utilizado no son de protección sino represivas, de penalización. Pero deberían darles la posibilidad de criarse en escuelas y con garantías, protegidas para cada uno cuente con los insumos básicos de la niñez.
Los padres tienen vocación de crianza, muchos no quieren desprenderse de los niños, pero lo van haciendo porque no encuentran una salida. La falta de trabajo destruye la autoestima. La institucionalización no soluciona el problema, porque en realidad los institutos funcionan como cárceles.
La solución no está en disminuir la edad del menor para la penalización, que busca disminuir la delincuencia juvenil; pero bajar imputabilidad no sirve porque aquí no es la causa.
En Manhttan mermaron la violencia dando empleo. Algunos trangreden porque deben elegir entre comer o morir. Hay que ver cuando el delito es una forma de protesta social. En ocasiones las causal de la delincuencia juvenil suele ser la falta de empleo y las necesidades que la desocupación trae aparejada en las familias pobres con gran número de hijos; como explicaba Durkhein: un hecho social explica otro hecho social, de acuerdo a su estudio, las variaciones en la sociedad hacían variar la tasa de suicidio; todo fenómeno social proviene de un hecho social.
Los chicos están en riesgo porque no funcionan las instituciones. Si bien la convención de los Derechos del Niño se incorporó a la Constitución Nacional, se aplica la ley de patronato de menores (10.903). La ley Agote de 1919 es discriminadora, castiga la pobreza y da al juez discrecionalidad absoluta.
La Argentina es el país más atrasado legislativamente. La convención se ratificó en 1990, pero no se movió un dedo para adecuarla.
La falta de actualización y elaboración de una nueva legislación en materia de minoridad, a provocada y falta total de adecuación y cumplimiento de la Convención internacional de la derechos del niño. A ello hizo referencia Emilio García Mendez[3], al manifestar que “...Los procesos de adecuación sustancial de las legislaciones nacionales al espíritu y al texto de la Convención Internacional, constituyen un ejemplo paradigmático –sobre el que poco o nada se ha todavía reflexionado- de política jurídica, en el que contenidos actores y formas de producción, resisten a asimilarse a algunos de los viejos contenidos, actores y formas de producción, resisten a asimilarse a algunos de los viejos y conocidos moldes de producción, resisten a algunos de los viejos y conocidos moldes, independientemente de su signo conservador o progresista.
Bajar la edad de penalización, como explica García Méndez (abogado consultor de UNICEF), no resuelve nada. “Es como apagar fuego con nafta”. Habría que establecer un sistema de responsabilidad penal juvenil de los 14 a los 18 años. Hay un proyecto de ley que dice en que se diferencia la franja de menores de 18 años de los adultos y se refiere a las medidas alternativas a la privación de servicios comunitarios. La pena es tener asistencia perfecta en la escuela o en el trabajo o los fines de semana a ayudar a un hospital.
Los institutos –asistenciales y penales- son cajas negras. No hay datos sobre menores privados de libertad. Se desconoce si hay que aumentar la capacidad de internación. La primera pregunta que hay que hacerse en un instituto es en qué condiciones jurídicas están los chicos. En las condiciones actuales, aumentar la capacidad del contexto de la ley Agote es un error, termina diciendo García Méndez.
En la Argentina, podríamos decir que los menores no son considerados sujetos de derecho, por lo tanto son incapaces, objetos de tutela y protección. En otras palabras, las leyes no lo reconocen como ciudadano, lo que va en contraposición con las disposiciones de la Convención del Niño, tratado internacional ratificado por nuestro país en 1990 e incorporado a la Constitución de la Nación en 1994; en el art. 75 inc. 22. El inc. 23, se establece que el legislador debe garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, lo que es recalcado en el caso de los niños. Pero si hablamos de una igualdad, como ciudadanos. En el ámbito nacional, dos leyes del siglo pasado (la ley 22.278 y 10.903 de patronato de menores). Ambas legislan la intervención judicial en la vida de un niño o adolescente sin importar si han cometido un delito o no. El juez puede decidir el futuro de una persona menor de edad cuando considera que se encuentra en un estado de abandono material o moral. Se trata de la misma manera a un niño o adolescente que ha cometido un delito como aquel que sufre una desventaja económica o social. De esta forma se encubre la falta de políticas públicas efectivas destinadas a garantizar que todos los niños y adolescentes puedan gozar de su derecho a la convivencia familiar, a la salud, a la educación y a la libertad. Para modificar esta situación es imprescindible la educación de la leyes sobre infancia y adolescencia a la Convención de los Derechos del Niño, para que puedan gozar de todos los derechos de los que son titulares. Es necesario una legislación, sean responsables del hecho delictivo cometido, mediante procedimientos compatibles con sus garantías y sanciones diferentes a los ciudadanos adultos. En síntesis es necesario una reforma de las leyes sobre infancia y adolescencia; y luego deberían reformarse las instituciones correspondientes para que los niños y adolescentes sean tratados con el respeto que merecen por ser sujetos de derecho.



III.- B) Situación del menor procesado. Delincuencia juvenil:

La expresión delincuencia juvenil, indistintamente empleada para aludir a la delincuencia de los menores, ha adquirido aceptación y uso frecuente no sólo en el campo jurídico, sino sociológico, pedagógico, criminológico, psiquiátrico y de la publicidad. En un sentido amplio comprende las formas de conducta o actividades marginales del menor en la interrelación social, que lesione principios de convivencia (ej: fugas del hogar, desobediencia, ocio , vagancia, mencidad), mientras que en un sentido estricto solo abarca las conductas de menores típicamente adecuadas a un precepto legal de delito o contravención.
“El concepto de delincuencia juvenil no es pacífico en la doctrina”[4].
“Algunos autores no están conformes con la utilización de la terminología citada por su carácter negativo y , defienden otras concepciones más suaves o flexibles para englobar a los jóvenes autores de infracciones penales”[5]
En este sentido adhiero a la posición de Moras Mom[6], que toma partida por la segunda significación (estricta), ya que no se gana en precisión –pero sí en vaguedad- si se habla de delincuencia en forma vaga o abstractamente, debiéndose partir por el contrario, de un concepto de delito, que no puede ser sino jurídico, porque así se perfila claramente la relación contradictoria entre conducta y orden jurídico. A partir de esto podemos hacer una buena política criminal reeducativa.
“Recientemente la moderna sociología criminal al término “delincuencia” ha añadido el término desviación[7], comportamiento desviado o conducta desviada[8], con el objeto de ampliar el campo de análisis de la simple violación de las normas jurídicas a la violación de todas las normas que regulan la vida colectiva, comprendiendo las normas culturales y sociales”[9].
“A partir del Séptimo Congreso sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y más concretamente, con la publicación de la Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, surgió un nuevo término más acorde con la realidad actual: Jóvenes en Situación de riesgo social”[10].
Podemos decir que el derecho penal de menores es el conjunto de normas y principios jurídicos que ante la comisión de un delito por un menor, prevén y regulan la aplicación de distintas formas de reacciones típicas: educativas, reeducativa, terapéuticas, curativas, correccionales o punitivas, todas orientadas pedagógicamente a la reinserción social del mismo.
Esta introducción nos permite hablar a la ligera de que el derecho penal general da lugar a un derecho penal de menores, donde los legisladores deben tener en cuenta las diferencias –entre un menor y un adulto- a la hora de formular leyes cuyo fin sea una pena o medida.
Anteriormente habíamos hablado del problema legislativo, y la necesidad de una reforma. Nuestra constitución vigente, no tiene ningún artículo destinado a regular la relación del estado con la familia y la minoridad; y ya hemos hecho mención de la contraposición que hay con la Convención del Niño. En la constitución vigente 1949 a 1955 contemplaba en su capítulo III, la protección del trabajador, la familia, la ancianidad, la educación y la cultura. Dado el vacío actual, vemos inminente una reforma constitucional, en la cual se vuelque una política destinada a la familia y la minoridad. Sabemos que la familia y la minoridad es una institución jurídicamente fundamental y objeto preferente de la protección del Estado que debe asegurarles salud trabajo y educación. Estudios realizados demuestran que la falta de trabajo y educación coinciden con los delitos contra la propiedad. Si el estado no los radica, estará en peligro su seguridad interior. Hay provincias donde el consejo del menor atiende todo lo referido a la minoridad, y en otras no. La legislación Nacional, ante tan disperso cuadro, regula lo referente a menores; por lo menos en cuanto a un tratamiento especial ante la conducta criminal. La ley 22.278 (modificada por la ley 23.742, regula el régimen penal de minoridad. De acuerdo a la ley, los menores de 16 años inimputables, de 16 a 18 relativamente imputables, y los mayores de 18 son imputables, ya que en materia penal se lo considera adulto. Cada hecho delictivo es un caso particular a estudiar, y más aun si se trata de un menor. Por eso es necesario que los códigos de procedimiento manejen con cuidado todo lo que atañe al menor delincuente. Y como dijimos anteriormente, el juez debe distinguir entre el menor reincidente, el que recién incursiona en el campo del delito y aquel sometido a flagelos materiales y morales, a fin de adecuar en cada situación la medida más conveniente. Lamentablemente la situación social sumerge a menores en el delito, como única forma de sobrevivir; cuando podrían haber tenido un destino mejor. La realidad pide a gritos un cambio en la legislación, que podríamos enumerar en la siguientes etapas:1) Una reforma constitucional, donde haya un capítulo especial para el menor procesado, para garantizar sus derechos y garantías, donde además se pueda diferenciar al menor reincidente, de aquel cuya su necesidad de sobrevivir lo ha llevado a cometer un ilícito. ; 2) cada provincia debe contar con un Consejo del Menor y su respectivo Tribunal e instituciones penales, para una adecuada rehabilitación, por la que deberán crearse medidas educativas; 3) la sanción de un Código Nacional del Menor, que todos las protecciones y derechos del menor, que las provincias deberán subordinarse en materia de procedimientos penales y 4) la creación de una policía del menor con una especialización en el trato de menores (que indudablemente no es el mismo que el de los adultos) que trabaje en forma conjunta con los Juzgados del Menor.
Junto a esto podemos sumar, la idea de muchos autores que postulan un divorcio total entre el Derecho penal General y el Derecho penal de Menores, e incluso rehúsan nominar de este modo a la disciplina que trate de los delitos cometidos por menores. En Francia y Alemania, muchos autores están inclinados a una asimilación a un puro derecho tutelar o de protección judicial, pero más no apropiado a otras situaciones delictivas (como el abandono, el peligro moral y material).
En todos los países se han pronunciado una sola palabra en materia de menores: prevención. Pero es un error suponer que en todo lo relativo al menor se debe olvidar la severidad: hay casos que demuestran hallarse frente a un menor que necesita tratamiento severo, como ocurre en Bélgica o en Inglaterra donde reciben instrucciones casi militares. Con esto no quiero decir que nuestros reformatorios o institutos penales deben convertirse en campos de concentración; porque conocido es el “trato” que reciben los menores internados en las instituciones en la Argentina. Una cosa es una instrucción seria, recta, que forma y educa al menor para su rehabilitación o reinserción, y otra muy distinta es un manejo viciado de golpes y abusos, que lo único que engendran es odio y rencor en un menor que seguramente volverá a delinquir.
Volviendo a recalcar que en materia de minoridad, la prevención es el eje central de la misma, no debemos olvidarnos que esta –prevención- deber ser implementada a través de una legislación distinta a la penal, ya que desde el derecho penal no se pueden combatir los problemas sociales que han llevado al menor a delinquir, ya que recibe a un menor en pleno proceso de criminalización por distintas causas; es verdad que también se atribuye al derecho penal la función preventiva sobre todo en materia de medidas de seguridad, pero es necesario que el menor en su primer contacto con el delito, en su primer ingreso a una comisaría y tribunal, sienta o experimente el “rigor” de la ley penal, independientemente de la función preventiva, aunque ello también contribuye a la prevención.
Si me preguntaran porque hablo de “rigor”, en la primera incursión del menor en un tribunal, la repuesta la formulo en base a mi experiencia asistiendo a menores que han cometidos delitos y los pasos que se llevan a cabo en materia procesal, donde advierto la falla del sistema y de cómo los menores “se ríen” de los jueces y de los defensores de menores.
Las etapas que detallo a continuación, son las que se llevan a cabo en San Luis, ante un menor que es llevado ante un tribunal:
1) Se lo llama a una audiencia de información sumaria ante el Juzgado de Instrucción de turno, en la cual es asistido por un defensor, la defensora de menores, sus padres y/ o tutores y en contadas ocasiones la presencia del juez; los efectos de estas es a lo fines de poner en conocimiento de sus padres los motivos por los cuales el menor a sido citado –salvo que ya se encuentre de antemano en una dependencia policial-.
2) Al finalizar la misma, la causa es remitida ante el Juzgado de Familia y Menores de turno; el menor que en ese momento este en la comisaría del menor, su situación procesal es la de “demorado”, para diferenciarlo de los mayores en su calidad de “detenidos”; la comisaría del menor, es el único lugar en San Luis, donde los menores, pueden ser privados de su libertad, en calidad de “demorados”, o como medida de seguridad ante delitos graves; normalmente el menor luego de la audiencia en sede penal, se iba a su casa; pero al no asistir ni el, ni sus padres a las audiencias dispuesta por el Juzgado de Familia y Menores, continúa en la comisaría hasta tanto se lleven a cabo las audiencias. La primera audiencia consiste en una evaluación psicológica del menor con un psicólogo del Cuerpo Profesional Auxiliar; luego son los padres o tutores quienes asisten ante el psicólogo, y luego menor y padres y/ o tutores ante el Juez, quien le manifiesta a la “familia” lo mismo que le dijo el defensor de menores en sede penal: “portate bien”, “anda a la escuela”, “contrólenlo más”, etc; es decir el menor y sus responsables legales reciben una reprimenda verbal; luego se van a su casa.
No es difícil advertir, que en estas etapas que han sido detalladas brevemente, en realidad no se previene ni se castiga nada; por eso el menor –incluso sus padres y/ o tutores- “le agarran la mano” al sistema, y no se hacen demasiados problemas.
Sin desconocer el interés superior del menor, y su trato diferenciado de los mayores, creo que debería –sobre todo en la primera experimentación ante un tribunal- hacerse sentir el rigor de la ley penal –sin violar sus garantías como menor- pero ello crearía un efecto totalmente distinto a las audiencias de retos que hice referencia ut supra. Porque de entrada, sentiría efectos de haber incurrido en la comisión de un delito, para que el pueda replantearse que la situación que esta vivienda es consecuencia de su conducta y que de reincidir en la misma, volverá a atravesar un proceso penal.
No hablo de una dureza extrema, pero si como mínimo que le deje marcado al menor ese paso desagradable por un tribunal, para inhibirse frente a eventuales hechos ilícitos.
Otra realidad a tener en cuenta es el incumplimiento de la ley 22.278 sobre “Régimen de Penal de la Minoridad”, sobre todo en aquellas provincias –como San Luis- donde no hay instituciones de internación para los menores con graves problemas.
“En tal sentido debe tenerse en cuenta que en materia de menores, si bien el alojamiento en un establecimiento de seguridad implica en cierto modo restricción a la libertad, ésta no depende de las características del hecho que se les endilgue, es decir, de disposiciones de carácter procesal, sino que la externación o no del menor imputado, está íntimamente ligada con la problemática del tutelado, de su familia, de la contención y protección de ésta respecto del mismo, por lo que las característica del hecho atribuido serán circunstancias más a tener en cuenta, pero que en la mayor parte de los casos , no reviste carácter determinante”[11].
“En este ámbito se reconocen a las personas menores de dieciocho años de edad todas las garantías que les corresponden a los adultos en los juicios criminales y los instrumentos internacionales, más garantías específicas que corresponden a la condición de personas que están creciendo. Es importante insistir en que en un modelo de protección integral la circunstancia de estar creciendo no implica perder su condición de sujeto. Por el contrario, estos sujetos precisamente por esa circunstancia cuentan con algunos derechos extra además de los que tienen todas las persona. Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema de responsabilidad penal juvenil”[12].
Los jueces se ven imposibilitados, de poder llevar implementar medidas de seguridad debido a que no cuentan con las instituciones correspondientes.
Como en la mayoría de los ámbitos la pedagogía, juega un papel fundamental; la educación bien transmitida es aquella que penetra en la profundo del individuo y lo lleva a tomar conciencia de la actitudes a seguir. “Tan solo por la educación puede el hombre llegar a ser hombre. “El hombre no es más que lo que la educación hace de él” – Kant -. Es importante que aquel menor que no ha tenido la posibilidad de ser educado por sus padres, nunca tuvo la oportunidad de educarse, reciba el auxilio del Estado; mediante la educación: al menor desamparado que corre el riesgo de incursionar en el delito, como el menor procesado que necesita ser reeducado con la severidad necesaria –pero sin abuso-, para que tenga una nueva posibilidad en la vida social.
“Hemos de Educar a nuestros jóvenes y ya desde su más tierna infancia hay que enseñarles a vivir en sociedad. Por ello han de ver, captar y sentir afecto, se les ha de transmitir valores como el amor por la vida y la solidaridad, se les ha de ilusionar. Educar en el respeto, en la capacidad de diálogo y debate. Desarrollar la deseabilidad social. Hay que aportarles un bagaje de habilidades sociales para solucionar problemas interpersonales, como es saber aceptar y reconducir la frustración, diferir las recompensas y respuestas, anticipar consecuencias de los actos realizados. Hay que enriquecer el patrimonio psicológico, mediante la capacidad introspectiva, alimentar el autodominio, desarrollar el mediador verbal, lograr un alto grado de flexibilidad cognitiva, racionalidad, equilibrio, locus de control interno y buena autoestima. Hay que desarrollar la voluntad, el esfuerzo. Acrecentar una responsabilidad progresiva”[13].
En la cita precedente, de alguna manera se resumen el plan de acción sobre el menor, la pregunta es ¿cómo?.
Al comenzar la exposición, señalamos como fuentes de formación del menor la familia y la escuela; la familia como formadora primaria es fundamental en el desarrollo, crecimiento y sobre todo por la contención afectiva que la misma representa para un niño; el problema radica cuando la familia no funciona como núcleo de contención, y ello se ve con frecuencia en lo menores delincuentes, en su mayoría carentes de afecto.
En ocasiones la familia y su entorno son los que obstaculizan la salida del menor de la delincuencia; ello ocurre por diversos motivos, ya sea que estemos en presencia de una familia donde los padres delinquen, los hermanos delinquen, su entorno delinque; si el núcleo familiar falla, es cuando el Estado debe subsanar ese vacío que sufre el menor, a través de políticas sociales; pero la única respuesta hasta ahora es a través de la institucionalización de los menores, ya sea que su familia representa el problema o sus padres ya no pueden contenerlo y lo entregan a las autoridades.
El Estado argentino ¿está en condiciones esta situación?. La institucionalización parece ser el remedio más drástico para ayudar a los jóvenes, pero su familia lo rechaza o ya no puede contenerlo, no se lo puede dejar librado a su propio suerte, porque será el camino de la calle y en consecuencia el del abuso, la droga y la muerte.
Sí, el Estado ha de hacerse cargo de estos menores, los institutos deben estar preparados para los fines concretos; por otro lado no podemos engañarnos y debemos reconocer que un instituto nunca podrá reemplazar el papel de una familia, pero al menos le podrá brindar contención, educación y sociabilidad. Claro que para que pueden cumplir sus objetivos, se debe contar con la infraestructura, personal idóneo y capacitado a tales efectos; nuestro país cuenta con gente capacitada, el problema es que no hay medios para llevar a cabo las acciones; y ello lleva en consecuencia de que los institutos terminan convirtiéndose solamente en cárceles de menores, en las mismas condiciones que la de los mayores de edad.










































IV.-Conclusiones:



El problema de la delincuencia juvenil constituye uno de los desafío sociales y jurídicos de nuestro país en este siglo. Cada vez más la brecha de menores de edad que incursionan en el delito está en vías de superar el porcentaje de los delitos cometidos por mayores de edad. Por lo que estamos ante una legislación en materia penal, poco eficaz y nada eficiente, ya que contempla a los menores en un plano menor, al no contar con una legislación adecuada, y la poca que hay no se aplica, desde la Convención Internacional hasta llegar a la ley 22.278.
La minoridad sigue siendo un tema que nuestros gobiernos de turno –tanto de factos como constitucionales- han ido postergando; y con ello hemos ido postergando el futuro de nuestro de país, que se desarrollará sobre la base de los menores de hoy.
Las políticas sociales en materia de minoridad, deben abarcar a su familia, al barrio a todo su entorno, de lo contrario, el menor no puede ser rescatado de los procesos de criminalización.
La educación debe constituir la herramienta para erradicar la ignorancia de aquellas familias que no tiene expectativas ni incentivo de vida, ni siquiera para sus hijos.
Se debe desarrollar una legislación en materia social y penal, que sea dinámica y adecuada en todo sentido a la Convención Internacional, con metodología y actores capacitados, que cuenten con los medios e infraestructuras.
Por último, en referencia a los poco felices institutos de externación de menores, siguen siendo a mi criterio un mal necesario; nunca la privación de libertad constituye un bien, todo lo contrario es privación y pérdida de derechos, pero no hemos aún encontrado una alternativa eficaz que puede reemplazarlos. Delicado es el tema de tener que contener a los menores cuyas familias ya no desean tenerlos; creo que una solución a corto plazo, no es el reemplazo de los institutos, sino una reforma desde adentro de ellos.

V.-Bibliografía consultada:


Barbero Santos, Marino: “Problemática de las nuevas formas del actuar delictivo de menores”, en Estudios de Criminología y Derecho Penal, Universidad de Valladolid, 1972.

Código Penal, Ed. Zavalia, 2007.

Constitución Nacional de la Nación Argentina,Ed. Valletta Ediciones S.R.L. 1994.

Diario La Nación “El niño en riesgo”, diario La Nación 2001, Buenos Aires.

Elbert A. Carlos “La situación del menor procesado”.Ed. Depalma 1978, Buenos Aires.

Farringto David P. “Understanding and Controlling Crime. Toward a New Research Strategy”, Srinter Verlaf, Nueva York,, 1986.


García Mendez, Emilio y Beloff, Mary,” Infancia, ley y democracia en América Latina”, Temis Depalma, Santafé de Bogota-Buenos Aires, 1998.

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Mendez García Emilio, “Infancia: Legalidad democrática, derecho y realidad”, en “El Derecho y los chicos”.

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Portillo, Javier Urra, “El menor maltratado y/ o maltratante”.

Radaelli, Uberto:”Delincuencia juvenil y prevención judicial”, Cuaderno de Justicia, 4, Ed. Studium, Roma, 1993

Ruidíaz García, Carmen: “Perfiles sociológicos de los menores y jóvenes infractores”, en EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 12, San Sebastián, diciembre de 1998.

Segre Sandro: “La desvianza giovanile in Italia. Una spiegazione ingreta”, en Rossegna Italiana di Criminología, Año VII, Nº2, 1996

Viñas Horacio “Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores”, Ed. Ediar1983, Buenos Aires.





[1] Lanier y Henry, “Criminología esencial”, pág. 290.
[2] Farrignto David P. “Understanding and Controlling Crime. Toward a New Research Strategy”, Srinter Verlaf, Nueva York,, 1986.
[3] Mendez García Emilio, “Infancia: Legalidad democrática, derecho y realidad”, en “El Derecho y los chicos”.
[4] Barbero Santos, Marino: “Problemática de las nuevas formas del actuar delictivo de menores”, en Estudios de Criminología y Derecho Penal, Universidad de Valladolid, 1972, pág.
[5] Ruidíaz García, Carmen: “Perfiles sociológicos de los menores y jóvenes infractores”, en EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 12, San Sebastián, diciembre de 1998, pág. 40.
[6] Moras Mom “Criminología y Delincuencia de Menores”.Editorial Pannedille 1970, Buenos Aires
[7] Segre Sandro: “La desvianza giovanile in Italia.Una spiegazione ingreta”, en Rossegna Italiana di Criminología, Año VII, Nº2, 1996, pág. 38.
[8] En contra del término “desviación”, se menifiesta García-Pablos, Tratado de Criminología, cit., pág. 87. Se cuestiona este autor si la utilización de dicho término contribuye a una satisfactoria autodefinición objetiva y segura del ámbito de la Criminología. Su respuesta es negativa porque por su relatividad y circunstancias intrínsecas, resulta un término impreciso y equívoco.
[9] Radaelli, Uberto:”Delinquenza giovanile e prevencione giudiziale”, Cuaderno de Justicia, 4, Ed. Studium, Roma, 1993, págs. 33 y 34.
[10] Delincuencia Juvenil. Consideraciones Penales y Criminológicas, pág. 29.
[11] Oliva Lólez Mabel, “La privación de la libertad en el procedimiento penal de menores. Un caso paradigmático a propósito de la aplicación de la instrucción sumaria (articulo 353 bis, Código Procesal Penal de la Nación”. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia penal, pàg. 47, del 28 de abril de 2000.
[12] Belfo, Mary “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina”, en “Infancia, ley y democracia en América Latina”, García Mendez, Emilio y Beloff; Mary (comp.,p.91), Temis Depalma, Santafé de Bogota-Buenos Aires, 1998.
[13] Portillo, Javier Urra, “El menor maltratado y/ o maltratante”, pág. 36.