Segunda Victimización en el Proceso Penal

Segunda victimización en el proceso penal





Daniel Gustavo Gorra

UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUYO



I.- INTRODUCCION:

I. a) Objetivos

I. b) Metodología

I. c) Justificación

II.- SUSTENTO TEORICO: ANALISIS DOCTRINAL

III.- CONCLUSIONES

IV.- BIBLIOGRAFIA










I.- INTRODUCCION:

Durante mucho tiempo, nuestra sociedad ha reclamado y hemos discutido hasta el cansancio sobre la relegación que ha sufrido la víctima en el proceso penal. La disminución del rol de la víctima en el proceso penal, comenzó hace siglos, cuando el Estado se apropio de la resolución de conflictos que estaba en manos de los particulares, durante la época del feudalismo, pasando de un sistema acusatorio a un procedimiento inquisitivo naciente de la Inquisición.

Se trato de una pretendida racionalización de las formas bárbaras medievales, por otras formas jurídicas más racionales, aunque basadas en el secreto, la confesión y la tortura.

Es cierto y no podemos dejar de lado, que la resolución del conflicto, sobre todo en el Derecho Germánico, traía aparejado baños de sangre, no solo sobre el ofensor sino sobre la víctima, en un derecho penal que al ser de corte objetivita, no reconocía el principio de personalidad de la pena, con la consecuencia de que el castigo de trasladaba a la familia. Incluso el Derecho Canónico, tuvo algunos vestigios del objetivismo, para los delitos de herejía, donde la pena se trasladaba a los descendientes del “hereje”.

Estos problemas derivó en que el Estado, fundamentara la expropiación del conflicto, a los fines de mejorar el sistema jurídico y como dijimos en los párrafos anteriores racionalizar el conflicto. La centralización del poder político y jurídico en manos del monarca dio surgimiento a los Estados Absolutista, donde el poder punitivo se convirtió en una de las manifestaciones criminológicas de éstos.

Se dice que la víctima es la “cenicienta” del Derecho Penal, porque a través de los años s ele ha ido quitando primacía en cuanto a su facultad de ser acusadora privada, expropiándole la titularidad de la acción penal y siendo relegada como una figura secundaria, centrando el análisis jurídico penal solo en el delincuente[1].
A partir de allí, la víctima quedó en un segundo plano. Por que ya no se hablaba de la lesión del ofendido sino de la infracción que había sufrido la ley del monarca, con lo cual cuando una persona era ofendida, se ofendía al Estado, y por ello el Estado ejercía la persecución punitiva.

Con el correr de los siglos, con el cambio de las legislaciones, el surgimiento de la política criminal y de la criminología, comenzó el reclamo sobre el rol que debía jugar la víctima en el proceso penal.
Así paulatinamente se fueron otorgando facultades, aunque disminuidas y limitadas, para poder actuar en el proceso. Sin embargo se ha pasó por alto, de que la víctima no es cualquier parte del proceso, sino precisamente quien a sido víctima de un delito, ha sido violada, perdido un ser querido víctima de un homicidio, privado de sus bienes, o vulnerada en su honor y dignidad. Con lo cual el tratamiento de la víctima en el proceso penal, no solo debe circunscribirse a la posibilidad de asistir a una audiencia o de interponer un recurso, va mas allá de eso, sino de evitar que la persona vuelva revivir -aunque sea difícil- la experiencia del delito, convirtiéndose de esa manera el proceso penal en un calvario, dando lugar al interrogante planteado en este trabajo que bien podría ser una hipótesis: “segunda victimización”.

Si planteamos la hipótesis debemos decir que la víctima sufre una segunda victimización en el proceso penal. (H1)

De lo contrario la hipótesis negativa sería: la víctima no sufre una segunda victimización en el proceso penal. (H º)

Frente a la hipótesis surge la pregunta de investigación: ¿la víctima sufre una segunda victimización en el proceso penal?.

Este breve trabajo no pretende ser una estricta investigación para un tema tan complejo, que requiere mayor cantidad de tiempo, pero sí dejar la duda planteada para reflexionar así poder mejorar nuestro sistema jurídico y no olvidad que si el imputado es considera una “víctima de la sociedad” y exigimos todas las garantías constitucionales para él –y así deber ser- la víctima también tiene las mismas garantías; el principio de legalidad deber ser intratado en ambas direcciones.
I. a) Objetios

Conforme a lo manifestado en la parte introductoria de este trabajo, nos propones los siguientes objetivos:

* Analizar el rol de la víctima en el proceso penal

* Analizar las facultades que el proceso penal otorga a la víctima.

* Proponer la creación unidades de asistencia a la víctima durante el proceso, destinadas no solo al asesoramiento jurídico sino también que el aspecto psicológico.

* Permitir que las víctimas sean acompañadas no solo por un letrado sino, por una persona de confianza, sea familiar o amigo.

* Evitar en lo mayor posible el contacto de la víctima con el imputado.

* Recibir un trato digno por parte de las autoridades.

* Proteger su seguridad personal.

* Proteger la seguridad de su familia y sus bienes.

* Derecho a ser oído.

I. b) Metodología

La metodología a utilizar es descriptiva, ya que el trabajo se centra en analizar los autores que han escrito sobre el tema al respecto como los códigos e institutos judiciales que contengan normativas respecto de la víctima a los fines de poder evaluar cual es el estado actual, y verificar la hipótesis planteada al comienzo.



I. c) Justificación

De alguna manera en la introducción de este trabajo, se justificó la inquietud de escribir estas breves líneas en la temática abordada. Pero la importancia radica en reivindicar la participación y el resguardo de la víctima en el proceso penal. La participación en su calidad de “parte” en el proceso ampliando sus facultades. Y el resguardo físico y psicológico de profesionales especializados.

Actualmente nuestra sociedad tan vulnerada por el azote del delito, no se siente identificada con las Justicia, que parece reflejar una visión parcial de lproceso penal y dónde parecería ser que sólo las garantías constitucionales del proceso penal son para el imputado.






















II.- SUSTENTO TEORICO: ANALISIS DOCTRINAL

Siguiendo a la profesora Hilda Marchiori, la víctima sufre física, psicológica, espiritual y socialmente a consecuencia de la agresión del delito[2].

No sólo el daño se limita a la pérdida de bienes, sino que se produce una expansión a distintos ámbitos de la vida de la persona. Ni hablar en un homicidio o una violación donde las pérdidas son irrecuperables tanto para víctima como para la familia.

En 1987, se llevó a cabo un Congreso de la ONU sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, donde se definió a la víctima como las personas, que individual o colectivamente hayan sufrido, daños, lesiones físicas o mentales sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones que violen la legislación penal vigente.

Podemos decir que hay un reconocimiento a nivel mundial de los padecimientos que sufre la víctima. Ello es importante para comenzar a elaborar una legislación acorde a la realidad de la víctima en el proceso.

Es curioso como, la víctima solo es tenida en cuenta para formar la denominada pareja penal en el delito junto con el delincuente. Pero al momento de trasladarnos del proceso penal, “desaparece”, quedando solo el imputado. La víctima analizada dentro de la denominada victimodogmática por parte del Derecho Penal, no tiene la misma relevancia en el estudio del Derecho Procesal Penal.

El avance en victimología, en este tema específico, como lo es el rol de la víctima en el proceso penal, es esperado por la sociedad en general y no sólo en aquellos que ya hayan sido víctimas de un delito. Es que la víctima sufrió un desdoblamiento en su calidad de ofendida, ya que la ofensa no es solo a ella sino a la comunidad; y cuando el Estado ejerce la acción pública, por la infracción que ha sufrido la comunidad pero no por la lesión que sufrió la víctima.

Es lo que María del Carmen Roser, llama injusto despojo al decir qie el sistema penal sustituyó a la persona de carne y hueso por una víctima simbólica, y abstracta: la comunidad. Por eso se dice que la víctima real quedó relegado a un plano inferior y terminó constituyéndose, exclusivamente, en un objeto de prueba, exento de derechos y en total estado de indefensión, en general revictimizada por el mismo procedimiento penal[3].

En igual sentido Maier explica que por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal. La reparación desapareció de ese sistema y quedó sólo como objeto de disputa entre intereses privados[4].

Podemos decir que desde la óptica del Derecho Penal, éste no incluye entre sus tareas y finas, ni la restitución ni reparación de la víctima. Y el Derecho Procesal Penal, la colocó en un papel secundario para informar sobre el conocimiento de la verdad.

Cafferata Nores citando a Zaffaroni, en similar sentido señala que El estado ha confiscado a la víctima su conflicto, invocando el bien común eliminó la posibilidad de resolver la discordia porque falta una de sus partes: la víctima[5].

Hay una tendencia en algunos códigos procesales, de revalorizar el papel de la víctima, dejando de ser un sujeto pasivo del delito y tener un rol activo en el procedimiento penal. Hoy en día podemos hablar de la figura del particular damnificado o querellante particular, actuando en forma conjunta, adhesiva o subsidiaria con el fiscal.
Sin embargo ello no se condice con el sistema procesal que aun adoptan algunos códigos, que utilizan el sistema inquisitivo, y no el sistema acusatorio donde la víctima podría ejercer un mayor rol y control de sus facultades. Así se determinó en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en San Juan, en Junio de 2001, en el área de Derecho Procesal Penal; una de las conclusiones, específicamente en el punto 1 y 2 se concluyó que se hace imperioso cumplir con el mandato constitucional respecto del diseño del proceso, sosteniendo que el único que se adecua a ello es el modelo acusatorio…”; “… corresponde asegurar de un modo efectivo la participación de la víctima en el proceso…”.

El profesor Parma señala dos tendencias actuales en las nuevas corrientes procesales en referencia a la víctima: a) protección y trato digno hacia la víctima y b) posibilidad de control sobre la marcha del proceso y/ o control sobre el ejercicio de la acción penal.

La Corte Internacional de Derecho Humanos ha dicho: “El Estado debe dar a las víctimas y a sus familiares la oportunidad de ejercer el derecho a la justicia”.[6] Y “Las víctimas podrán demandar la jurisdicción criminal y participar del proceso”.[7]

De acuerdo a lo que hemos analizado hasta el momento, podemos señalar que tanto la doctrina, la jurisprudencia y en los congresos, tanto a nivel nacional como internacional, se ha advertido la situación secundaria que tiene la víctima y la necesidad de reformar las leyes procesales para otorgarle a la víctima una mayor participación en el proceso penal.

Al menos podemos decir, que las intenciones por una amplia reforma a favor de la víctima están en miras en nuestro siglo XXI. Sin embargo hay otros aspectos,

Al comenzar la parte introductoria, hicimos hincapié en que la situación de la víctima en el proceso penal, no solo debe ser analizada en función de las facultades como parte en el proceso, sino desde lo asistencia en cuestiones referidas a lo psicológico y espiritual.

Una de las grandes falencias que presentan nuestras instituciones judiciales, son unidades destinadas a la contención de las víctimas durante el proceso penal. Es algunas provincias, existen pero a lo mejor no tiene la cantidad necesaria de profesionales expertos para poder colaborar y acompañar a la víctima.

En las primeras etapas del proceso penal, la víctima se encuentra desorientada, y el procedimiento se convierte en un verdadero calvario, no suele tener acceso al expediente sino no tiene quien la patrocine, es mal atendida por los empleados de tribunales, que no saben o no quieren informarle sobre la causa, ni hablar de poder comunicarse con el juez o al menos con el secretario. En este panorama cual se enfrenta la víctima desorientada en los tribunales, carga con el peso del ultraje del delito del cual fue objeto. En realidad la víctima se siente sola.

La victimización secundaria es "...el choque entre las expectativas previas de la víctima y la realidad institucional..." El daño que experimenta la víctima no se agota en la lesión o peligro del bien jurídico. En ocasiones, las instituciones que tienen a su cargo la prevención y la represión de las conductas delictivas, multiplican y agravan el mal que produce el delito mismo.
La victimización institucional se da, generalmente, en dos ámbitos: el policial y el judicial. La víctima se siente maltratada, y en ocasiones humillada, por un sistema legal que ignora sus expectativas, sentimientos y necesidades. Los factores que inciden en esta segunda victimización son múltiples, pero vale la pena mencionar algunos:
En el área policial:
Comportamiento rutinario derivado del cúmulo de tareas,
Poca consideración a las necesidades afectivas de la víctima debido a la "toma de distancia" del funcionario para evitar transferencia de sentimientos negativos.
La víctima sólo es vista como un objeto únicamente útil como fuente de información.
Luego de una primera impresión favorable, transcurrido un tiempo, la víctima ve frustradas sus esperanzas debido a que no se le informan los resultados de las pesquisas o bien porque en un primer momento se le crearon falsas expectativas.
Prolongados tiempos de espera, en sitios incómodos, en las comisarías.
Excesivo número de agentes que interroga a la víctima, a cada uno de los cuales debe dar una versión de los hechos.
En el área judicial:
Falta de información a la víctima de los ritos y tiempos procesales (especialmente cuando el victimario no es detenido).
Frustración de sus expectativas cuando no se llega a la condena.
La víctima debe dar la versión de los hechos en presencia del victimario.
Lentitud procesal.

La victimización judicial, se verá agravada, a veces, desde - y por - la escasa información que sobre un procedimiento judicial tiene el ciudadano medio. Tanto el tiempo, como la desinformación, e impredictibilidad de los resultados, pueden acarrear serias repercusiones sobre el estado emocional de las personas que esperan un veredicto definitivo que coadyuve o recomponga el daño. Lo que se traducirá en desazón, sufrimiento, destrozo emocional, aspectos que tienen que ver con la Psicología. Y también con la imagen que, al ciudadano, proporciona el propio funcionamiento del sistema judicial. [8]
El sistema judicial debe emplear mecanismos para evitar lo que hemos denominado segunda victimización de la víctima del proceso penal. Para ello el Estado deberá emplear una política que contemple los reclamos y adopte las conclusiones a las que ha llegado la doctrina y la jurisprudencia de los organismos internacionales.
La duda o interrogante que surge, es que si las doctrina procesalista y la jurisprudencia están de acuerdo en otorgar a la víctima un rol protagónico. No faltaran quienes digan que se trataría de imponer los sentimientos de venganza o retroceder a las formar medievales de resolver conflictos. Deben entender los operadores de la justicia y los organismos de derechos humanos, que las víctimas no son un mero objeto como elemento probatorio, sino la imagen viva que piensa, siente y sufre el delito, y que reclama derechos y asistencia.


III.- CONCLUSIONES


· La víctima sufre una segunda victimización.
· Reconocimiento a nivel doctrinario y jurisprudencial nacional e internacional sobre ampliar las facultades de la víctima en el proceso penal.
· La necesidad de crear unidades de asistencia psicológica a la víctima durante el proceso penal.
· Formar a los empleados en la atención a las víctimas.
· Constante asesoramiento por parte del juzgado y de la fiscalía sobre la causa.
· Permitir a la víctima ser acompañada por una persona de su confianza en la etapa del proceso.
· Tener en las comisarías gente capacitada en la asistencia a la víctima.
· Implementar la figura del defensor de las víctimas.




IV.- BIBLIOGRAFIA:


Palacios Meléndez, Rosario (2005): “El rol de la víctima en el proceso penal. ¿Segunda victimización?”, en libro de ponencias del Congreso Internacional y Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología”, Guayaquil, Ecuador, Ed. ARA Editores.

Marchiori, Hilda: (1990): “La víctima del delito”, Lerner, Córdoba.

Ryser, María del Carmen: “Derecho Procesal Penal”, t. I. Intellectus, Córdoba, pág. 150.
Maier, Julio: “De los delitos y de las penas”, Ad Hoc, Buenos Aires.

Caferrata Nores (1997): “Cuestiones actuales sobre el Procedimiento penal” , Del Puerto, Buenos Aires.

Pablo García Medina y Mario Araña Suárez Departamento de Personalidad, Evaluación y Tratamientos Psicológicos.- Facultad de Psicología.- Universidad de La Laguna, Tenerife, Islas Canarias, en www.psicologia-online.com/ciopa2001/actividades/22/index.htm (17/07/08).

Parma, Carlos (2005): “Derecho Penal Posmoderno”, ARA Editores, Lima, Perú.








[1] Palacios Meléndez, Rosario (2005): “El rol de la víctima en el proceso penal. ¿Segunda victimización?”, en libro de ponencias del Congreso Internacional y Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología”, Guayaquil, Ecuador, Ed. ARA Editores, pág. 1426.
[2] Marchiori, hilda: (1990): “La víctima del delito”, Lerner, Córdoba, pág. 12.
[3] Ryser, María del Carmen: “Derecho Procesal Penal”, t. I. Intellectus, Córdoba, pág. 150.
[4] Maier, Julio: “De los delitos y de las penas”, Ad Hoc, Buenos Aires, pág. 186.
[5] Caferrata Nores (1997): “Cuestiones actuales sobre el Procedimiento penal” , Del Puerto, buenos Aires, pág. 185.
[6] Caso: Barrios Altos, 14/03/01.
[7] Caso: Bulacio, 18/11/03.
[8] Pablo García Medina y Mario Araña Suárez Departamento de Personalidad, Evaluación y Tratamientos Psicológicos.- Facultad de Psicología.- Universidad de La Laguna, Tenerife, Islas Canarias, en www.psicologia-online.com/ciopa2001/actividades/22/index.htm (17/07/08).

Abandono Social y Moral del Menor

Abandono social y moral del menor




Daniel Gustavo Gorra
UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUYO



Índice:


I.- Introducción – planteo del problema: “La realidad social del menor”:

I.- A) Abandono moral:

I.- A) 1. ¿Qué es el abandono?:

I.- A) 2. Los padres educadores:

II.-Desarrollo:

II.- A) Teorías criminológicas – Teorías Integradoras:

III.- Legislación de minoridad:

III.- A) “La problemática de los institutos y la legislación Argentina sobre niñez y adolescencia”.

III.- B) Situación del menor procesado. Delincuencia juvenil:

IV.-Conclusiones

v.- Bibliografía








I.- Introducción – planteo del problema: “La realidad social de menor”



Todos hemos escuchado y hablado sobre “los chicos de la calle”, esa triste realidad con la que nos topamos día a día, y que con total indeferencia pasamos por alto. En realidad no son chicos de la calle, son hijos de una mamá y de un papá, y que por diferentes motivos o circunstancias, la calle a pasado a ser su “hogar”.
Para los niños que viven en el abandono, la infancia suele ser corta; afrontan peligros que la sociedad no siempre registra. Necesitan generosidad y reparación moral, necesitan una sonrisa que alguna vez tuvieron y que fue borrada por la tristeza del abandono o del abuso.
El tiempo es un elemento decisivo cuando se trata de la infancia. El niño que tiene protección y un hogar que le de amor, goza de una infancia que se prolonga hasta la adolescencia; en cambio en niño que convive en el abandono, su infancia suele ser muy corta, ya que los flagelos de la calle la interrumpen prematuramente.
La peor pobreza es la pobreza del que ya no tiene tiempo para nada. El riesgo que acecha al niño librado a sus propias fuerzas o criado en la calle es el de saber que ya es tarde para casi todo: para ver salir el sol, para conocer los múltiples y desconcertantes colores del mar, para saber qué significa ir a una fiesta.
Ortega y Gasset escribió alguna vez:”El hombre mejor es el que al frisar los treinta años encuentra acumulado en su corazón los más espléndidos tesoros de la infancia. Pero no siempre existen esos tesoros acumulados. En ninguna otra etapa de la vida se perciben con tanta crueldad y patetismo los efectos deletéreos de la desigualdad de oportunidades, de las brechas sociales.
El niño en cualquier sociedad es el ser más débil y vulnerable. Es el primero en sufrir los rigores de los grandes cataclismos sociales. Los niños suelen estar a la merced de peligros que la sociedad no siempre registrar. Sobre ellos se cierne, muchas veces, la amenaza que brota de los peores instintos humanos. Forman legión los chicos que no han conocido otra escuela de vida que el submundo callejero, donde el destino los pone en contacto diario con la violencia, la amoralidad, la prepotencia, la criminalidad o el vicio en sus distintas manifestaciones.
El Estado tiene un rol fundamental; debe encargarse de prever los instrumentos necesarios para la asistencia y promoción de la educación y salud. Pero también la sociedad debe aportar su cuota de solidaridad al chico que ha quedado sin brújula y librado en el mar de la desesperanza.
“La infancia muestra al hombre como la mañana al sol”, decía Milton con sobrada razón; esta frase romántica no hace mas que manifestar en sentido figurado lo importante de esta etapa para el desarrollo de la vida individual y social del hombre. Tanto la niñez como la adolescencia son periodos de la vida, donde se va forjando la personalidad, carácter y sociabilidad, y todas aquellas pautas de convivencia para poder vivir en sociedad. Estas pautas son parámetros de conducta impuesta por la sociedad misma, la escuela y por supuesto la familia, -y también me atrevería agregar a los medios de comunicación ya que su influencia es innegable- de modo que son nuestras principal fuente de formación en las reglas sociales; vamos asimilando normas de conducta, de modo que al mismo tiempo advertimos la desaprobación por el incumplimiento de ellas, ya sea que se trate de un reproche de alguno de nuestros padres o una sanción impuesta por la autoridad escolar.
En otras palabras, estas reglas sociales, son la que nos permiten el reconocimiento de la sociedad como tal para poder convivir en ella, de lo contrario seremos excluidos, si nuestras conductas no se adecuen a las pautas de convivencia, seriamos considerados “desviados sociales”. Es de importancia resaltar que el período de la adolescencia, que marca una fuerte individualidad por el sujeto adolescente que no quiere recibir reglas, el mismo tiene sus propias reglas, reniega del “formato de ciudadano” que exige la sociedad, pero tarde o temprano termina de asumirlas; esa asunción va acompañada de la contención familiar y escolar.
Claro que, en la formación del individuo en su etapa de niñez y adolescencia, la familia y la escuela, son dos bases fundamentales, pero la ausencia de ellas, comienza a presentar variables que modifican la conducta del individuo, por lo que esta etapa de formación y aprehensión de las reglas sociales no se da la misma manera, ya que el proceso se ve alterado, al faltar dos elementos de contención como lo son la familia y la institución educativa.
Esto no quiere decir que siempre sea así, estamos hablando en términos de probabilidades y no de certezas del ciento por ciento; pero los estudios han demostrado que la ausencia o los problemas del núcleo familiar, como así también la deserción escolar, son dos factores que inciden directamente en los problemas que se van generando en futuros “delincuentes juveniles”.
Antes de seguir avanzando, creo conveniente hacer una pequeña pero importante corrección de las los variables mencionadas –familia y escuela-; y ello a raíz de que no siempre la existencia de la familia –sea biológica o adoptiva- es una garantía de evitar o prevenir los problemas que pueden incidir en las conductas antisociales de un menor; a veces es la misma familia la que es fuente generadora de los problemas, y por ello el menor deber ser “rescatado” de ella, ya que el ambiente habitual predispone los hábitos de conducta; es decir, la variable de la familia, debe considerarse en dos sentidos, estando ausente o presente, puede en uno u otro sentido ser nocivo para el menor, como suele ocurrir en las familias de delincuentes.
De alguna manera hemos establecido, que el desajuste en áreas sociológicas del individuo, inciden en su inicio en la vida delincuencial; por lo que nos estamos enmarcando dentro de una teoría sociológica ; sin embargo como al abordar distintos aspectos en este breve estudio, utilizaremos como marco conceptual dentro de las teorías existentes a la “teoría integradora”.
El objetivo de este breve trabajo, no solo está limitado a denunciar o poner de relieve, los factores criminógenos de la delincuencia juvenil, sino dar una posible solución, es decir, nuestro granito de arena en un tema tan complejo y delicado como lo es la delincuencia juvenil. Para ello una vez reconocido “la” o “las causas” de la delincuencia juvenil”, veremos en detalle algún posible programa a aplicar en base a ellas, ya que la cuestión no sólo debe estar centrada en la recuperación o reinserción del joven a la sociedad”, sino en la prevención frente a futuros jóvenes delincuentes, de allí que el trabajo interdisciplinario sea fundamental, porque a mi criterio, la pretendida prevención no corresponde al derecho penal, sino a una legislación que hasta el momento se ha mantenido ausente, por varios motivos; pero el aporte criminológico puede contribuir a llenar estos vacíos legislativos, porque le brinda una visión de raíz del problema de la delincuencia, en todos los niveles, no sólo la juvenil.

I.-A) Abandono moral del menor:

El abandono moral que se vive en tiempos actuales es verdaderamente alarmante y sin embargo son pocos los que tratan de dar solución al problema, muchos los que lo siguen agravando, muchísimos los que no le dan interés y millares los niños y adolescentes que son víctimas por los motivos anteriormente dichos.
Para empezar a afrontar el tema , hacemos las siguientes preguntas: ¿Porqué tantos niños llevan un rumbo torcido?, ¿quién les torció ese rumbo?.
La primera pregunta nos lleva a considerar la causa formal, y respondemos que el rumbo está torcido porque la parte mas noble de ellos, es decir, el alma ha quedado olvidada y despreciada.
La segunda pregunta nos invita a ver la causa eficiente, y respondemos que el rumbo se lo ha torcido al niño primera y principalmente sus padres, cuando no les dan la verdadera educación y afecto amoroso que se merecen.
La causa final ya sea querida perversamente o no querida expresamente pero tácita virtualmente es el egoísmo que conduce al desprecio del otro en miras puntualmente a intereses propios.
Por tanto considero que es imposible que el hombre de intención recta haga la vista gorda frente al problema y al contrario de la consideración del mismo tal ves la vista se le torne nubosa y quede muy dolido.
Lo expuesto nos hace reflexionar respecto de las causas del abandono moral y tratar de dar alguna solución a un problema tan acuciante como este.

I.- A) . 1 ¿Qué es el abandono?


En primer lugar cabe preguntarse que es el abandono, y podemos decir que es dejar, desamparar una persona o cosa que se tiene obligación de cuidar o atender.
Esta definición sacada del diccionario Enciclopédico Larousse es clara y precisa. No se trata de dejar o desamparar cualquier cosa ,sino puntualmente algo o alguien que se tiene obligación de cuidar o atender. Vemos que recae una responsabilidad en quien detenta un poder sobre una cosa o persona y responsabilidad que se traduce en un cuidado, protección o atención de la cosa o persona.
Frente a esta definición de abandono, podemos definir el abandono moral como el dejar o desamparar a una persona que se tiene obligación de cuidar, atender, principalmente educar y esencialmente amar, pues es en este amor verdadero que se fusiona todo lo demás, porque el amor veraz es dadivoso, comunicativo, en fin quiere el bien para el otro.
O simplemente podemos definirlo como el dejar, desamparar y despreciar la parte mas noble de las personas que es su alma enseñándoles cosas perversas cuando en realidad se tiene la obligación de educar.
Vemos que ya no se trata de cualquier abandono, sino del abandono moral de una persona, pues en vez de educarlo se lo deja en la necedad y en muchos casos se les enseña cosas perniciosas y en vez de amarlo se lo desprecia, con lo cual la gravedad del hecho se acrecienta pues no sólo se deja de lado a la persona, sino principalmente a lo mas grande , alto y elevado como es su espíritu compuesto de inteligencia y voluntad.
En términos similares el art. 21 de la ley 10903 del Código Penal define el abandono moral diciendo que : “...se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres , tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral...”.
En esta definición tenemos no sólo lo que es el abandono moral sino también nos indica quienes son los causantes de dicho abandono al hablar de padres, tutores o guardadores. Son ellos los que tienen la obligación de cuidar al menor y no la cumplen . No puedo decir que mi vecino ha hecho un abandono moral de mi, porque él mismo no esta obligado a educarme, sino que pesa dicha obligación sobre mis padres que ejercen la patria potestad sobre mi.
El abandono moral está demostrado por sus frutos: delincuencia juvenil, adicción a las drogas, desinterés por la vida (llegando al suicidio), inmoralidad en gestos y expresiones, en pensamientos y conversaciones, y el artículo 21 agrega la vagancia, su frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o con gente viciosa o de mal vivir, etc.
Ahora bien, con lo que venimos diciendo me gustaría hacer una pequeña consideración de los padres educadores.


I.- A). 2. Padres educadores:

El fin primordial del matrimonio es la procreación de los hijos, pero a la unión corporal se sigue la unión de voluntades tendientes a la educación de los hijos. Cuando en los animales una hembra pare un nuevo ser, el instinto del mismo le enseña lo que debe hacer, pero cuando una mujer da a luz, da a luz un ser racional que es alprincipio “tabula rasa” y debe ser enseñado y por lo tanto debe ser dirigido hacia el bien y la verdad y esto es tarea de buenos padres.
Pareciera que hoy no se quiere dirigir al niño, al adolescente, sino que se lo deja librado a su antojo, que el haga lo que quiera (se escucha decir); y la experiencia enseña que la mayoría de las veces este “que haga lo que quiera” es muy perjudicial al niño o adolescente.
La infancia y la adolescencia se caracterizan precisamente por una falta de razón suficiente y por exceso anárquico de empujes poco razonables.
Por eso hace falta la dirección que en determinadas circunstancias se traduce como un imperativo, como un semáforo, a veces esta en rojo: “no se puede hacer esto, esta mal esto otro; y otras veces esta en verde: “ es la vía libre, es la felicitación, es el está muy bien , adelante”. Y todo esto debe ser manejado por la sapiencia de los padres.
La negativa inteligente de los padres es una manera de enseñar al niño un conocimiento que no tiene todavía: conocimiento de un peligro, de un inconveniente, de una oposición con el valor que debe adquirir.
Educar es inculcar valores, virtudes, consejos, para que el niño no sólo los conozca sino que principalmente los viva.
Educar es conocer la psiquis temperamental del niño para poder encausarlo bien según su inclinación. Educar es también, saber escuchar para poder ayudar. Mal hacen los que maltratan al niño despiadadamente, no dejándolo nunca hablar, pues el niño no sólo se siente despreciado, sino que se vuelve introvertido, crece pusilánime, inseguro, hasta puede resultar cobarde, y , tal vez, del ejemplo recibido va a hacer ejemplo transmitido, convirtiéndose en un golpeador.
En fin educar es amar verdaderamente y con amor de benevolencia, pues se desea el bien del otro, y este otro movido por el ejemplo de quien lo ama se mueve a amar al amante, dándose así una amistad paterno filial, que a su vez sienta bases para una buena obediencia.
Quisiera para ir finalizando este punto, destacar muy brevemente la figura de la madre verdadera pues es inmensamente grande su función en la familia, en la educación, y se ha dicho con razón que la madre es el corazón de la familia.
Una de las misiones mas hermosas y excelsas de la mujer es la de ser madre.
La mujer en su calidad de madre puede revelar sus valores mas preciosos y de ahí podemos medir con justo título el valor verdadero de una madre por sus hijos y por la disciplina y buena educación de los mismos.
Es una gran tarea la educación de los hijos y la madre tiene un rol principal en ella ya que es la que debe estar mas tiempo junto a ellos. Pero esta tarea de educar por ser grande y ardua no deja de ser gratificante y eximia, y con razón se dijo que detrás de todo gran hombre hay una maravillosa madre.

















II.-Desarrollo:

II.-A) Teoría criminológica: Teorías integradoras:

Como marco conceptual, he seleccionado dentro de las distintas teorías de la Criminología, referidas a la etiología del delincuente a las denominadas “teorías integradores”. El motivo obedece a tener una teoría que sea abarcadora de distintos aspectos de la realidad, y la combinación de disciplinas como la psicología, la biología y la sociología en el estudio de la delincuencia y no cerrarnos solamente en una variante determinada.
“Estas teorías intentan integrar el caudal de conocimientos acumulados por las distintas teorías criminológicas para conseguir un mejor y más completo conocimiento de la delincuencia”[1].
Dentro de los posibles combinaciones de teorías, David P. Farrignton[2] ha elaborado un de las teorías integradoras destinadas a explicar la delincuencia juvenil, a través de un proceso de interacción entre el entre el individuo y el ambiente. Dicho proceso de lleva a cabo en cuatro etapas:
1)Motivación: según el autor, los niños de familias pobres, tienen una sobre excitación, respecto de los de clase media, por sufrir una privación mayor de bienes materiales y prestigio social; estos deseos pueden responder a situaciones específicas.
2) Método legal o ilegal: para poder satisfacer los deseos ante mencionados, la clase baja no cuenta con los medios y posibilidades para cumplir sus objetivos, viéndose obligada a recurrir a medios ilegales o desaprobados socialmente; ello como consecuencia de la falta de escuela, escasos recursos o empleos de bajo nivel; la ignorancia de los padres o falta de estimulación intelectual por parte de ellos forma parte de este panorama.
3)Infracción de la ley: la motivación a infringir la ley, obedece en parte, a una falla en el proceso de aprendizaje del entorno familiar del menor; donde no se desaprueba el delito, no hay conceptos claros de lo que está o está bien; si los padres no respeten la ley, y no ponen límites y castigos a la conducta de sus hijos, lejos están estos de sentirse inhibidos a cometer delitos.
4)Factores situacionales inmediatos: si la motivación, no ha podido ser superada en la etapa anterior, dependerá de las consecuencias, es decir coste – beneficio, del delito.

Como podemos advertir en el breve recorrido de estas etapas, nuevamente surgen las dos variables, que en este trabajo remarcó de esencial interés: la familia y la educación. La formación afectiva e intelectual de todo ser humano, durante su etapa de aprendizaje, constituye una bisagra en su vida.
Farrington establece la siguiente distinción dentro de las familias de clase baja; aquellas donde los menores sean maltratados, no cuentan con factores de control internos frente a conductas socialmente desaprobados; y aquellos que pertenecen a familias de delincuentes y/ o que tiene amigos delincuentes están en contra del sistema y creen tener una justificación para cometer delitos.





III.- Legislación de minoridad:

III.- A) “La problemática de los institutos y la legislación Argentina sobre niñez y adolescencia”.

Las instituciones encargadas en la protección del menor, no están exentas a las penurias económicas por la que atraviesa nuestro país. El problema es que el Estado considera a la minoridad tan inferior como la ancianidad, por eso faltan las políticas y estrategias. Además las políticas que se han utilizado no son de protección sino represivas, de penalización. Pero deberían darles la posibilidad de criarse en escuelas y con garantías, protegidas para cada uno cuente con los insumos básicos de la niñez.
Los padres tienen vocación de crianza, muchos no quieren desprenderse de los niños, pero lo van haciendo porque no encuentran una salida. La falta de trabajo destruye la autoestima. La institucionalización no soluciona el problema, porque en realidad los institutos funcionan como cárceles.
La solución no está en disminuir la edad del menor para la penalización, que busca disminuir la delincuencia juvenil; pero bajar imputabilidad no sirve porque aquí no es la causa.
En Manhttan mermaron la violencia dando empleo. Algunos trangreden porque deben elegir entre comer o morir. Hay que ver cuando el delito es una forma de protesta social. En ocasiones las causal de la delincuencia juvenil suele ser la falta de empleo y las necesidades que la desocupación trae aparejada en las familias pobres con gran número de hijos; como explicaba Durkhein: un hecho social explica otro hecho social, de acuerdo a su estudio, las variaciones en la sociedad hacían variar la tasa de suicidio; todo fenómeno social proviene de un hecho social.
Los chicos están en riesgo porque no funcionan las instituciones. Si bien la convención de los Derechos del Niño se incorporó a la Constitución Nacional, se aplica la ley de patronato de menores (10.903). La ley Agote de 1919 es discriminadora, castiga la pobreza y da al juez discrecionalidad absoluta.
La Argentina es el país más atrasado legislativamente. La convención se ratificó en 1990, pero no se movió un dedo para adecuarla.
La falta de actualización y elaboración de una nueva legislación en materia de minoridad, a provocada y falta total de adecuación y cumplimiento de la Convención internacional de la derechos del niño. A ello hizo referencia Emilio García Mendez[3], al manifestar que “...Los procesos de adecuación sustancial de las legislaciones nacionales al espíritu y al texto de la Convención Internacional, constituyen un ejemplo paradigmático –sobre el que poco o nada se ha todavía reflexionado- de política jurídica, en el que contenidos actores y formas de producción, resisten a asimilarse a algunos de los viejos contenidos, actores y formas de producción, resisten a asimilarse a algunos de los viejos y conocidos moldes de producción, resisten a algunos de los viejos y conocidos moldes, independientemente de su signo conservador o progresista.
Bajar la edad de penalización, como explica García Méndez (abogado consultor de UNICEF), no resuelve nada. “Es como apagar fuego con nafta”. Habría que establecer un sistema de responsabilidad penal juvenil de los 14 a los 18 años. Hay un proyecto de ley que dice en que se diferencia la franja de menores de 18 años de los adultos y se refiere a las medidas alternativas a la privación de servicios comunitarios. La pena es tener asistencia perfecta en la escuela o en el trabajo o los fines de semana a ayudar a un hospital.
Los institutos –asistenciales y penales- son cajas negras. No hay datos sobre menores privados de libertad. Se desconoce si hay que aumentar la capacidad de internación. La primera pregunta que hay que hacerse en un instituto es en qué condiciones jurídicas están los chicos. En las condiciones actuales, aumentar la capacidad del contexto de la ley Agote es un error, termina diciendo García Méndez.
En la Argentina, podríamos decir que los menores no son considerados sujetos de derecho, por lo tanto son incapaces, objetos de tutela y protección. En otras palabras, las leyes no lo reconocen como ciudadano, lo que va en contraposición con las disposiciones de la Convención del Niño, tratado internacional ratificado por nuestro país en 1990 e incorporado a la Constitución de la Nación en 1994; en el art. 75 inc. 22. El inc. 23, se establece que el legislador debe garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, lo que es recalcado en el caso de los niños. Pero si hablamos de una igualdad, como ciudadanos. En el ámbito nacional, dos leyes del siglo pasado (la ley 22.278 y 10.903 de patronato de menores). Ambas legislan la intervención judicial en la vida de un niño o adolescente sin importar si han cometido un delito o no. El juez puede decidir el futuro de una persona menor de edad cuando considera que se encuentra en un estado de abandono material o moral. Se trata de la misma manera a un niño o adolescente que ha cometido un delito como aquel que sufre una desventaja económica o social. De esta forma se encubre la falta de políticas públicas efectivas destinadas a garantizar que todos los niños y adolescentes puedan gozar de su derecho a la convivencia familiar, a la salud, a la educación y a la libertad. Para modificar esta situación es imprescindible la educación de la leyes sobre infancia y adolescencia a la Convención de los Derechos del Niño, para que puedan gozar de todos los derechos de los que son titulares. Es necesario una legislación, sean responsables del hecho delictivo cometido, mediante procedimientos compatibles con sus garantías y sanciones diferentes a los ciudadanos adultos. En síntesis es necesario una reforma de las leyes sobre infancia y adolescencia; y luego deberían reformarse las instituciones correspondientes para que los niños y adolescentes sean tratados con el respeto que merecen por ser sujetos de derecho.



III.- B) Situación del menor procesado. Delincuencia juvenil:

La expresión delincuencia juvenil, indistintamente empleada para aludir a la delincuencia de los menores, ha adquirido aceptación y uso frecuente no sólo en el campo jurídico, sino sociológico, pedagógico, criminológico, psiquiátrico y de la publicidad. En un sentido amplio comprende las formas de conducta o actividades marginales del menor en la interrelación social, que lesione principios de convivencia (ej: fugas del hogar, desobediencia, ocio , vagancia, mencidad), mientras que en un sentido estricto solo abarca las conductas de menores típicamente adecuadas a un precepto legal de delito o contravención.
“El concepto de delincuencia juvenil no es pacífico en la doctrina”[4].
“Algunos autores no están conformes con la utilización de la terminología citada por su carácter negativo y , defienden otras concepciones más suaves o flexibles para englobar a los jóvenes autores de infracciones penales”[5]
En este sentido adhiero a la posición de Moras Mom[6], que toma partida por la segunda significación (estricta), ya que no se gana en precisión –pero sí en vaguedad- si se habla de delincuencia en forma vaga o abstractamente, debiéndose partir por el contrario, de un concepto de delito, que no puede ser sino jurídico, porque así se perfila claramente la relación contradictoria entre conducta y orden jurídico. A partir de esto podemos hacer una buena política criminal reeducativa.
“Recientemente la moderna sociología criminal al término “delincuencia” ha añadido el término desviación[7], comportamiento desviado o conducta desviada[8], con el objeto de ampliar el campo de análisis de la simple violación de las normas jurídicas a la violación de todas las normas que regulan la vida colectiva, comprendiendo las normas culturales y sociales”[9].
“A partir del Séptimo Congreso sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y más concretamente, con la publicación de la Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, surgió un nuevo término más acorde con la realidad actual: Jóvenes en Situación de riesgo social”[10].
Podemos decir que el derecho penal de menores es el conjunto de normas y principios jurídicos que ante la comisión de un delito por un menor, prevén y regulan la aplicación de distintas formas de reacciones típicas: educativas, reeducativa, terapéuticas, curativas, correccionales o punitivas, todas orientadas pedagógicamente a la reinserción social del mismo.
Esta introducción nos permite hablar a la ligera de que el derecho penal general da lugar a un derecho penal de menores, donde los legisladores deben tener en cuenta las diferencias –entre un menor y un adulto- a la hora de formular leyes cuyo fin sea una pena o medida.
Anteriormente habíamos hablado del problema legislativo, y la necesidad de una reforma. Nuestra constitución vigente, no tiene ningún artículo destinado a regular la relación del estado con la familia y la minoridad; y ya hemos hecho mención de la contraposición que hay con la Convención del Niño. En la constitución vigente 1949 a 1955 contemplaba en su capítulo III, la protección del trabajador, la familia, la ancianidad, la educación y la cultura. Dado el vacío actual, vemos inminente una reforma constitucional, en la cual se vuelque una política destinada a la familia y la minoridad. Sabemos que la familia y la minoridad es una institución jurídicamente fundamental y objeto preferente de la protección del Estado que debe asegurarles salud trabajo y educación. Estudios realizados demuestran que la falta de trabajo y educación coinciden con los delitos contra la propiedad. Si el estado no los radica, estará en peligro su seguridad interior. Hay provincias donde el consejo del menor atiende todo lo referido a la minoridad, y en otras no. La legislación Nacional, ante tan disperso cuadro, regula lo referente a menores; por lo menos en cuanto a un tratamiento especial ante la conducta criminal. La ley 22.278 (modificada por la ley 23.742, regula el régimen penal de minoridad. De acuerdo a la ley, los menores de 16 años inimputables, de 16 a 18 relativamente imputables, y los mayores de 18 son imputables, ya que en materia penal se lo considera adulto. Cada hecho delictivo es un caso particular a estudiar, y más aun si se trata de un menor. Por eso es necesario que los códigos de procedimiento manejen con cuidado todo lo que atañe al menor delincuente. Y como dijimos anteriormente, el juez debe distinguir entre el menor reincidente, el que recién incursiona en el campo del delito y aquel sometido a flagelos materiales y morales, a fin de adecuar en cada situación la medida más conveniente. Lamentablemente la situación social sumerge a menores en el delito, como única forma de sobrevivir; cuando podrían haber tenido un destino mejor. La realidad pide a gritos un cambio en la legislación, que podríamos enumerar en la siguientes etapas:1) Una reforma constitucional, donde haya un capítulo especial para el menor procesado, para garantizar sus derechos y garantías, donde además se pueda diferenciar al menor reincidente, de aquel cuya su necesidad de sobrevivir lo ha llevado a cometer un ilícito. ; 2) cada provincia debe contar con un Consejo del Menor y su respectivo Tribunal e instituciones penales, para una adecuada rehabilitación, por la que deberán crearse medidas educativas; 3) la sanción de un Código Nacional del Menor, que todos las protecciones y derechos del menor, que las provincias deberán subordinarse en materia de procedimientos penales y 4) la creación de una policía del menor con una especialización en el trato de menores (que indudablemente no es el mismo que el de los adultos) que trabaje en forma conjunta con los Juzgados del Menor.
Junto a esto podemos sumar, la idea de muchos autores que postulan un divorcio total entre el Derecho penal General y el Derecho penal de Menores, e incluso rehúsan nominar de este modo a la disciplina que trate de los delitos cometidos por menores. En Francia y Alemania, muchos autores están inclinados a una asimilación a un puro derecho tutelar o de protección judicial, pero más no apropiado a otras situaciones delictivas (como el abandono, el peligro moral y material).
En todos los países se han pronunciado una sola palabra en materia de menores: prevención. Pero es un error suponer que en todo lo relativo al menor se debe olvidar la severidad: hay casos que demuestran hallarse frente a un menor que necesita tratamiento severo, como ocurre en Bélgica o en Inglaterra donde reciben instrucciones casi militares. Con esto no quiero decir que nuestros reformatorios o institutos penales deben convertirse en campos de concentración; porque conocido es el “trato” que reciben los menores internados en las instituciones en la Argentina. Una cosa es una instrucción seria, recta, que forma y educa al menor para su rehabilitación o reinserción, y otra muy distinta es un manejo viciado de golpes y abusos, que lo único que engendran es odio y rencor en un menor que seguramente volverá a delinquir.
Volviendo a recalcar que en materia de minoridad, la prevención es el eje central de la misma, no debemos olvidarnos que esta –prevención- deber ser implementada a través de una legislación distinta a la penal, ya que desde el derecho penal no se pueden combatir los problemas sociales que han llevado al menor a delinquir, ya que recibe a un menor en pleno proceso de criminalización por distintas causas; es verdad que también se atribuye al derecho penal la función preventiva sobre todo en materia de medidas de seguridad, pero es necesario que el menor en su primer contacto con el delito, en su primer ingreso a una comisaría y tribunal, sienta o experimente el “rigor” de la ley penal, independientemente de la función preventiva, aunque ello también contribuye a la prevención.
Si me preguntaran porque hablo de “rigor”, en la primera incursión del menor en un tribunal, la repuesta la formulo en base a mi experiencia asistiendo a menores que han cometidos delitos y los pasos que se llevan a cabo en materia procesal, donde advierto la falla del sistema y de cómo los menores “se ríen” de los jueces y de los defensores de menores.
Las etapas que detallo a continuación, son las que se llevan a cabo en San Luis, ante un menor que es llevado ante un tribunal:
1) Se lo llama a una audiencia de información sumaria ante el Juzgado de Instrucción de turno, en la cual es asistido por un defensor, la defensora de menores, sus padres y/ o tutores y en contadas ocasiones la presencia del juez; los efectos de estas es a lo fines de poner en conocimiento de sus padres los motivos por los cuales el menor a sido citado –salvo que ya se encuentre de antemano en una dependencia policial-.
2) Al finalizar la misma, la causa es remitida ante el Juzgado de Familia y Menores de turno; el menor que en ese momento este en la comisaría del menor, su situación procesal es la de “demorado”, para diferenciarlo de los mayores en su calidad de “detenidos”; la comisaría del menor, es el único lugar en San Luis, donde los menores, pueden ser privados de su libertad, en calidad de “demorados”, o como medida de seguridad ante delitos graves; normalmente el menor luego de la audiencia en sede penal, se iba a su casa; pero al no asistir ni el, ni sus padres a las audiencias dispuesta por el Juzgado de Familia y Menores, continúa en la comisaría hasta tanto se lleven a cabo las audiencias. La primera audiencia consiste en una evaluación psicológica del menor con un psicólogo del Cuerpo Profesional Auxiliar; luego son los padres o tutores quienes asisten ante el psicólogo, y luego menor y padres y/ o tutores ante el Juez, quien le manifiesta a la “familia” lo mismo que le dijo el defensor de menores en sede penal: “portate bien”, “anda a la escuela”, “contrólenlo más”, etc; es decir el menor y sus responsables legales reciben una reprimenda verbal; luego se van a su casa.
No es difícil advertir, que en estas etapas que han sido detalladas brevemente, en realidad no se previene ni se castiga nada; por eso el menor –incluso sus padres y/ o tutores- “le agarran la mano” al sistema, y no se hacen demasiados problemas.
Sin desconocer el interés superior del menor, y su trato diferenciado de los mayores, creo que debería –sobre todo en la primera experimentación ante un tribunal- hacerse sentir el rigor de la ley penal –sin violar sus garantías como menor- pero ello crearía un efecto totalmente distinto a las audiencias de retos que hice referencia ut supra. Porque de entrada, sentiría efectos de haber incurrido en la comisión de un delito, para que el pueda replantearse que la situación que esta vivienda es consecuencia de su conducta y que de reincidir en la misma, volverá a atravesar un proceso penal.
No hablo de una dureza extrema, pero si como mínimo que le deje marcado al menor ese paso desagradable por un tribunal, para inhibirse frente a eventuales hechos ilícitos.
Otra realidad a tener en cuenta es el incumplimiento de la ley 22.278 sobre “Régimen de Penal de la Minoridad”, sobre todo en aquellas provincias –como San Luis- donde no hay instituciones de internación para los menores con graves problemas.
“En tal sentido debe tenerse en cuenta que en materia de menores, si bien el alojamiento en un establecimiento de seguridad implica en cierto modo restricción a la libertad, ésta no depende de las características del hecho que se les endilgue, es decir, de disposiciones de carácter procesal, sino que la externación o no del menor imputado, está íntimamente ligada con la problemática del tutelado, de su familia, de la contención y protección de ésta respecto del mismo, por lo que las característica del hecho atribuido serán circunstancias más a tener en cuenta, pero que en la mayor parte de los casos , no reviste carácter determinante”[11].
“En este ámbito se reconocen a las personas menores de dieciocho años de edad todas las garantías que les corresponden a los adultos en los juicios criminales y los instrumentos internacionales, más garantías específicas que corresponden a la condición de personas que están creciendo. Es importante insistir en que en un modelo de protección integral la circunstancia de estar creciendo no implica perder su condición de sujeto. Por el contrario, estos sujetos precisamente por esa circunstancia cuentan con algunos derechos extra además de los que tienen todas las persona. Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema de responsabilidad penal juvenil”[12].
Los jueces se ven imposibilitados, de poder llevar implementar medidas de seguridad debido a que no cuentan con las instituciones correspondientes.
Como en la mayoría de los ámbitos la pedagogía, juega un papel fundamental; la educación bien transmitida es aquella que penetra en la profundo del individuo y lo lleva a tomar conciencia de la actitudes a seguir. “Tan solo por la educación puede el hombre llegar a ser hombre. “El hombre no es más que lo que la educación hace de él” – Kant -. Es importante que aquel menor que no ha tenido la posibilidad de ser educado por sus padres, nunca tuvo la oportunidad de educarse, reciba el auxilio del Estado; mediante la educación: al menor desamparado que corre el riesgo de incursionar en el delito, como el menor procesado que necesita ser reeducado con la severidad necesaria –pero sin abuso-, para que tenga una nueva posibilidad en la vida social.
“Hemos de Educar a nuestros jóvenes y ya desde su más tierna infancia hay que enseñarles a vivir en sociedad. Por ello han de ver, captar y sentir afecto, se les ha de transmitir valores como el amor por la vida y la solidaridad, se les ha de ilusionar. Educar en el respeto, en la capacidad de diálogo y debate. Desarrollar la deseabilidad social. Hay que aportarles un bagaje de habilidades sociales para solucionar problemas interpersonales, como es saber aceptar y reconducir la frustración, diferir las recompensas y respuestas, anticipar consecuencias de los actos realizados. Hay que enriquecer el patrimonio psicológico, mediante la capacidad introspectiva, alimentar el autodominio, desarrollar el mediador verbal, lograr un alto grado de flexibilidad cognitiva, racionalidad, equilibrio, locus de control interno y buena autoestima. Hay que desarrollar la voluntad, el esfuerzo. Acrecentar una responsabilidad progresiva”[13].
En la cita precedente, de alguna manera se resumen el plan de acción sobre el menor, la pregunta es ¿cómo?.
Al comenzar la exposición, señalamos como fuentes de formación del menor la familia y la escuela; la familia como formadora primaria es fundamental en el desarrollo, crecimiento y sobre todo por la contención afectiva que la misma representa para un niño; el problema radica cuando la familia no funciona como núcleo de contención, y ello se ve con frecuencia en lo menores delincuentes, en su mayoría carentes de afecto.
En ocasiones la familia y su entorno son los que obstaculizan la salida del menor de la delincuencia; ello ocurre por diversos motivos, ya sea que estemos en presencia de una familia donde los padres delinquen, los hermanos delinquen, su entorno delinque; si el núcleo familiar falla, es cuando el Estado debe subsanar ese vacío que sufre el menor, a través de políticas sociales; pero la única respuesta hasta ahora es a través de la institucionalización de los menores, ya sea que su familia representa el problema o sus padres ya no pueden contenerlo y lo entregan a las autoridades.
El Estado argentino ¿está en condiciones esta situación?. La institucionalización parece ser el remedio más drástico para ayudar a los jóvenes, pero su familia lo rechaza o ya no puede contenerlo, no se lo puede dejar librado a su propio suerte, porque será el camino de la calle y en consecuencia el del abuso, la droga y la muerte.
Sí, el Estado ha de hacerse cargo de estos menores, los institutos deben estar preparados para los fines concretos; por otro lado no podemos engañarnos y debemos reconocer que un instituto nunca podrá reemplazar el papel de una familia, pero al menos le podrá brindar contención, educación y sociabilidad. Claro que para que pueden cumplir sus objetivos, se debe contar con la infraestructura, personal idóneo y capacitado a tales efectos; nuestro país cuenta con gente capacitada, el problema es que no hay medios para llevar a cabo las acciones; y ello lleva en consecuencia de que los institutos terminan convirtiéndose solamente en cárceles de menores, en las mismas condiciones que la de los mayores de edad.










































IV.-Conclusiones:



El problema de la delincuencia juvenil constituye uno de los desafío sociales y jurídicos de nuestro país en este siglo. Cada vez más la brecha de menores de edad que incursionan en el delito está en vías de superar el porcentaje de los delitos cometidos por mayores de edad. Por lo que estamos ante una legislación en materia penal, poco eficaz y nada eficiente, ya que contempla a los menores en un plano menor, al no contar con una legislación adecuada, y la poca que hay no se aplica, desde la Convención Internacional hasta llegar a la ley 22.278.
La minoridad sigue siendo un tema que nuestros gobiernos de turno –tanto de factos como constitucionales- han ido postergando; y con ello hemos ido postergando el futuro de nuestro de país, que se desarrollará sobre la base de los menores de hoy.
Las políticas sociales en materia de minoridad, deben abarcar a su familia, al barrio a todo su entorno, de lo contrario, el menor no puede ser rescatado de los procesos de criminalización.
La educación debe constituir la herramienta para erradicar la ignorancia de aquellas familias que no tiene expectativas ni incentivo de vida, ni siquiera para sus hijos.
Se debe desarrollar una legislación en materia social y penal, que sea dinámica y adecuada en todo sentido a la Convención Internacional, con metodología y actores capacitados, que cuenten con los medios e infraestructuras.
Por último, en referencia a los poco felices institutos de externación de menores, siguen siendo a mi criterio un mal necesario; nunca la privación de libertad constituye un bien, todo lo contrario es privación y pérdida de derechos, pero no hemos aún encontrado una alternativa eficaz que puede reemplazarlos. Delicado es el tema de tener que contener a los menores cuyas familias ya no desean tenerlos; creo que una solución a corto plazo, no es el reemplazo de los institutos, sino una reforma desde adentro de ellos.

V.-Bibliografía consultada:


Barbero Santos, Marino: “Problemática de las nuevas formas del actuar delictivo de menores”, en Estudios de Criminología y Derecho Penal, Universidad de Valladolid, 1972.

Código Penal, Ed. Zavalia, 2007.

Constitución Nacional de la Nación Argentina,Ed. Valletta Ediciones S.R.L. 1994.

Diario La Nación “El niño en riesgo”, diario La Nación 2001, Buenos Aires.

Elbert A. Carlos “La situación del menor procesado”.Ed. Depalma 1978, Buenos Aires.

Farringto David P. “Understanding and Controlling Crime. Toward a New Research Strategy”, Srinter Verlaf, Nueva York,, 1986.


García Mendez, Emilio y Beloff, Mary,” Infancia, ley y democracia en América Latina”, Temis Depalma, Santafé de Bogota-Buenos Aires, 1998.

Lanier y Henry, “Criminología esencial”.

Mendez García Emilio, “Infancia: Legalidad democrática, derecho y realidad”, en “El Derecho y los chicos”.

Moras Mom “Criminología y Delincuencia de Menores”,Ed. Pannedille 1970, Buenos Aires.

Oliva Lólez Mabel, “La privación de la libertad en el procedimiento penal de menores. Un caso paradigmático a propósito de la aplicación de la instrucción sumaria (articulo 353 bis, Código Procesal Penal de la Nación”. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia penal, del 28 de abril de 2000

Portillo, Javier Urra, “El menor maltratado y/ o maltratante”.

Radaelli, Uberto:”Delincuencia juvenil y prevención judicial”, Cuaderno de Justicia, 4, Ed. Studium, Roma, 1993

Ruidíaz García, Carmen: “Perfiles sociológicos de los menores y jóvenes infractores”, en EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 12, San Sebastián, diciembre de 1998.

Segre Sandro: “La desvianza giovanile in Italia. Una spiegazione ingreta”, en Rossegna Italiana di Criminología, Año VII, Nº2, 1996

Viñas Horacio “Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores”, Ed. Ediar1983, Buenos Aires.





[1] Lanier y Henry, “Criminología esencial”, pág. 290.
[2] Farrignto David P. “Understanding and Controlling Crime. Toward a New Research Strategy”, Srinter Verlaf, Nueva York,, 1986.
[3] Mendez García Emilio, “Infancia: Legalidad democrática, derecho y realidad”, en “El Derecho y los chicos”.
[4] Barbero Santos, Marino: “Problemática de las nuevas formas del actuar delictivo de menores”, en Estudios de Criminología y Derecho Penal, Universidad de Valladolid, 1972, pág.
[5] Ruidíaz García, Carmen: “Perfiles sociológicos de los menores y jóvenes infractores”, en EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 12, San Sebastián, diciembre de 1998, pág. 40.
[6] Moras Mom “Criminología y Delincuencia de Menores”.Editorial Pannedille 1970, Buenos Aires
[7] Segre Sandro: “La desvianza giovanile in Italia.Una spiegazione ingreta”, en Rossegna Italiana di Criminología, Año VII, Nº2, 1996, pág. 38.
[8] En contra del término “desviación”, se menifiesta García-Pablos, Tratado de Criminología, cit., pág. 87. Se cuestiona este autor si la utilización de dicho término contribuye a una satisfactoria autodefinición objetiva y segura del ámbito de la Criminología. Su respuesta es negativa porque por su relatividad y circunstancias intrínsecas, resulta un término impreciso y equívoco.
[9] Radaelli, Uberto:”Delinquenza giovanile e prevencione giudiziale”, Cuaderno de Justicia, 4, Ed. Studium, Roma, 1993, págs. 33 y 34.
[10] Delincuencia Juvenil. Consideraciones Penales y Criminológicas, pág. 29.
[11] Oliva Lólez Mabel, “La privación de la libertad en el procedimiento penal de menores. Un caso paradigmático a propósito de la aplicación de la instrucción sumaria (articulo 353 bis, Código Procesal Penal de la Nación”. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia penal, pàg. 47, del 28 de abril de 2000.
[12] Belfo, Mary “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina”, en “Infancia, ley y democracia en América Latina”, García Mendez, Emilio y Beloff; Mary (comp.,p.91), Temis Depalma, Santafé de Bogota-Buenos Aires, 1998.
[13] Portillo, Javier Urra, “El menor maltratado y/ o maltratante”, pág. 36.

Causa, determinismo y libertad en las conductas delictivas

“Causa, determinismo y libertad en las conductas delictivas”



DANIEL GUSTAVO GORRA
UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUYO



I.- Introducción:

II.- El concepto de delito en la Ilustración y en el Positivismo Biologista.

III.- La labor de la dogmática penal: causalismo y finalismo.

IV.- Aspectos neurológicos y psicológicos.

V.- El experimento de Lebt.

VI.- Causas de la conducta criminal.


























I.- Introducción:



La indagación y la búsqueda sobre las causas y factores del delito, ha llevado ha diversos debates en distintas disciplinas, como la filosofía, la psicología, sociología y especialmente la criminología. La Ciencia del Derecho, se nutre y utiliza estas “ciencias auxiliares”, apropiándose en algunas ocasiones, de conceptos ajenos a la terminología jurídica.
A lo largo de la evolución del pensamiento jurídico y criminológico, autores que responden a distintos postulados filosóficos han intentado, elaborar los conceptos de delito y delincuente.
En la construcción teórica de los términos referidos, ha habido en común un debate que transita desde lo teológico hasta los postulados científicos, en lo que respecta al “determinismo” y el “libre albedrío”. ¿Estamos determinados?; ¿tiene un margen de libertad el hombre?. Estos interrogantes han dividido las aguas, en lo religioso frente a lo científico.
La importancia de posicionarse en una u otra postura, va a repercutir en el examen de las conductas calificadas como delitos y en el análisis psicológico para poder comprender el comportamiento del sujeto.
¿Puede el hombre elegir de modo "libre" sin que esté determinado por causas externas ? Si el hombre es un ser de la naturaleza, no puede escapar a las leyes que la gobiernan, está determinado por factores externos que provienen del ambiente físico y social que influyen en los fenómenos psicológicos (p.ej., el medio ambiente, falta de trabajo, o sea, un determinismo físico).
Las acciones del hombre dependen de un motivo (móvil), bajo este concepto el actuar humano no es libre, está, también influenciado por factores internos o subjetivos.(p.ej., la herencia, el temperamento, etc., o sea, un determinismo subjetivo).
Para el materialismo dialéctico, está condicionada a la posibilidad material de alcanzar o realizar uno de los motivos del conjunto que se presenta ante el hombre. El hombre posee la noción de libertad sólo en la medida en que puede satisfacer conscientemente sus necesidades.
Jurídicamente el determinismo social está sostenido por los positivistas, que dicen : como el hombre está determinado, entonces es responsable sólo por el hecho de vivir en sociedad (responsabilidad social).
Los indeterministas fundan su tesis en el libre albedrío, que tiene dos fases :
1) La conciencia. Esta da una experiencia íntima y directa de la libertad. Al ejecutar un acto tenemos conciencia de que no hemos sido obligados por fuerza gravitante en o fuera de nosotros. Escogemos libremente uno u otro camino. Esta experiencia psíquica prueba que poseemos una conciencia de libertad. En ese sentido la libre voluntad es un corolario de la conciencia.
2) Orden Moral. Para Kant la libertad es un postulado de la ley moral que es obligatoria y universal (imperativo categórico). Ej., "sé justo", no hay condición anterior para que sea imperativo categórico. Sin libre albedrío no habría fundamento para el orden moral, la libertad se convierte en postulado que depende exclusivamente de la razón. En sentido jurídico el libre albedrío, como requisito de la imputabilidad, es la elección, entre el bien representado por la ley, y el sentido de su mal implica su violación. Como el hombre tiene voluntad inteligente y libre debe soportar las consecuencias establecidas por ley, puesto que obró voluntariamente contra ellas.
Para ambos criterios (determinismo y indeterminismo) el hombre responde por el hecho cometido, por los motivos siguientes :
1) Para la Teoría del Indeterminismo responde porque quiso el delito y queriéndolo no lo evitó.
2) Para la Teoría Del Determinismo el hombre responde por el hecho de vivir en sociedad, tenga o no conciencia de su acto.
Como se podrá advertir la concepción se que se adopte ya sea determinista o indeterminista, puede llegar incluso a establecer diferentes grados de tolerantes frente a una u otra concepción.
Es innegable que el avance de la ciencia va forjando camino hacia la materialización de las conductas morales. Son muchas las evidencias empíricas recogidas hoy por la neurología que hablan a favor de una estricta determinación neural de la conducta humana. Esto parecería conducir a pensar que estamos absolutamente determinados por los genes, la maquinaria neural y la estimulación ambiental a representar el rol que la naturaleza física, genes y ambiente, nos impone. La realidad es que nos sentimos dentro del mundo, condicionados por nuestra naturaleza y por el ambiente; pero sabemos que somos personas que hacemos diariamente nuestra vida impulsando opciones selectivas de entre ámbitos de posibilidades. Frente a este panorama la Psicología, debe estar alerta ante el avance de la ciencia para comenzar a tomar posiciones.











































II.- El concepto de delito en la Ilustración y en el Positivismo Biologista.


El debate sobre libre albedrío y determinismo se vio reflejado en la noción que la Escuela Clásica y la Escuela Positiva tuvieron respecto del delito.
Entre los representantes de la Escuela Clásica podemos hacer referencia a Francesco Carra, quien define al delito desde una posición iusnaturalista, al hablar de responsabilidad moral por parte del sujeto, que al cometer el delito está violando principios universales que son receptados por el derecho penal, y que el sujeto conoce previo a la acción delictiva. Admite en el hombre la existencia del libre albedrío por lo que el sujeto tiene la opción de elegir entre una conducta moralmente buena o mala. El delito era concebido como un ente jurídico, que surge del choque de la fuerzas del delito y del derecho; precisamente Carrara se preocupo por la búsqueda creación de estructuras ontológicas detrás de las nociones de delito y ley.
Carrara definía al delito de la siguiente manera: Es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. Las limitaciones de la definición de Carrara, son expuestas por Nino, quien hace referencia a la limitación del iusnaturalismo, donde “no es suficiente con esa condición para que un acto sea delictuoso; deben darse otras propiedades de carácter valorativo: la ley que infringe el delito, no es cualquier ley sino una promulgada para seguridad de los ciudadanos”[1].
“En definitiva la definición de Carrara, está tan cargada de connotaciones valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los criterios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del término delito”[2].
La Escuela Positiva en cambio, funda la conducta del sujeto en una responsabilidad social; dentro de esta Escuela el positivismo criminológico, tu varios representantes como Lombroso, Garófalo y Ferri, que buscaron factores externos al comportamiento delictivo del sujeto, como factores biológicos, sociales y psicológicos; rechazan el libre albedrío, por lo que el sujeto está determinado a cometer delitos, si se dan las condiciones necesarias. Esta posición adopta una postura mecanicista de la visión del delito. El delito era considerado como un ente de hecho. Primero Lombroso incorpora al “hombre delincuente”, por naturaleza; Ferri se encargó de clasificar a los delincuentes (locos, pasionales, habituales, ocasionales,) y Garófalo introdujo en “concepto de peligrosidad”, frente aquellos individuos con rasgos “peligrosos”, y que debían ser neutralizados aún cuando no hubieran cometido delito a través de medidas preventivas.
“La idea básica de esta corriente hoy desprestigiada es que el delito no es producto del libre albedrío del agente sino que está determinado por ciertos factores causales”[3].




































III.- La labor de la dogmática penal: causalismo y finalismo.



Después del iusnaturalismo metafísico de Carrara y del iusnaturalismo seudocientífico de Lombroso, la Ciencia Penal, avanzó con la labor de la dogmática penal y comienza a elaborarse un concepto de delito analítico y estratificado, compuesto por categorías.
La conducta podía ser positiva d (ACCIÖN) o negativa (OMISIÓN) según que violara una norma de prohibición o de mandato; se la misma se adecuaba a la conducta abstracta descripta por la norma, se daba la tipicidad, dentro de la categoría del TIPO; caso contrario se trataría de una conducta atípica. Si esa conducta típica, no estaba autorizada por el ordenamiento jurídico (ausencia de causas de justificación), era ANTIJURDICA (contraria a derecho); pero si mediaba una causa justificante (legítima defensa, estado de necesidad, etc), la misma no era antijurídica, porque el mismo ordenamiento jurídico la autorizaba. Por último, se analiza la culpabilidad, donde se analizaba la capacidad de imputabilidad del sujeto, ante la posibilidad o no de exigibilidad de otra conducta.
Este categoría (culpabilidad) del delito, merece especial tratamiento en este trabajo.
La culpabilidad tiene origen en procesos psíquicos internos del hombre, por eso existe una causalidad ética y psicológica entre el sujeto y el acto.
La imputabilidad. es la capacidad psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa comprensión. Se es imputable o no. No hay términos medios. La responsabilidad es el deber jurídico que pesa sobre el individuo imputable para responder ante el Estado por el delito cometido. Es relativo, se puede ser mas o menos responsable. Hay términos medios.
La culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta de una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera, no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena. Es la situación en que se encuentra una persona imputable y responsable. Hay términos medios, o sea también es relativo.
Para que haya culpabilidad tiene que haber: Imputabilidad, dolo o culpa (formas de culpabilidad) y la exigibilidad de una conducta adecuada a la prohibición o imperatividad de la norma. Y por faltarle alguno de estos presupuestos de la culpabilidad, no actúa culpablemente el autor, en consecuencia este esta exento de responsabilidad criminal.
La inclusión de los elementos subjetivos –dolo y culpa- dentro de la culpabilidad responde a la definición del delito del causalismo. Esta era una noción, formal y objetiva; donde la acción, tipicidad y antijuricidadd eran los elementos objetivos externos; en cambio la culpabilidad era el elemento subjetivo interno.
La aparición del finalismo, después de la SGM, modificó el contenido de las categorías, pero mantuvo la misma estructura que el causalismo. El cambió radical fue el traslado del dolo y la culpa –que el causalismo incluía en la culpabilidad- hacia el tipo, dando lugar al tipo mixto o complejo, ya que se distinguía entre tipo objetivo y tipo subjetivo; esté último receptaba el dolo y la culpa, dando lugar a los elementos subjetivos del tipo. La culpabilidad quedó vaciada, y regalada a un concepto normativo a los fines de reprochabilidad.
Ambas escuelas –causalismo y finalismo-, partieron de concepciones diferentes en la elaboración de la primer categoría del delito, es decir la ACCION, reeditando aquel duelo entre determinismo y libre albedrío, de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva.
El causalismo, parte de una concepción, mecanicista, adoptando el método inductivo experimental de la ciencias naturales, en pleno auge durante fines del s. XIX y principios del s. XX; la acción era concebida como un movimiento corporal voluntaria (Beling) o una conducta humana voluntaria (von Liszt) que produce una modificación en el mundo exterior, sin indagar en el vínculo psicológico entre el sujeto y la acción, que será estudiado recién en la culpabilidad.
Pera el finalismo, en cambio adopta una posición indeterminista, ya que considera que el sujeto previo a realizar la acción, en una etapa previa a manifestar la misma, puede medir los límites y consecuencias, por conocer categoría ontológicas, lo que Hans Welzel denominó, “estructura lógico objetivas”, como una especia de iusnaturalismo de las cosas. Ese orden objetivo de categorías permite al sujeto evaluar su acción, por lo que la misma es definida como “resultado de actividad final”.
Frente a una conducta delictiva, la consideración y tratamiento de la misma, sin duda va dar lugar a diferentes consideraciones, según de reconozca a no la existencia del libre albedrío. Si el sujeto que realiza la conducta delictiva, tiene libre albedrío, es decir, ha podido optar libremente y evaluar sobre la misma, no interesa las circunstancias o factores que rodeaban al sujeto al momento de cometer el delito, porque en última instancia, tiene margen de libertad para decidir. Pero el nivel de tolerancia y tratamiento sobre un sujeto al cual se lo considera, determinado por factores ajenos a él, que lo han predispuesto a cometer una acción ilícita, permitirá indagar, no sobre el sujeto en sí, si que es lo que lo ha llevado a cometer esa acción.











































IV.- Aspectos neurológicos y psicológicos:

Numerosos resultados empíricos producidos por la investigación en psicología y neurología han hecho que se replantee con fuerza un problema de siempre: ¿está el hombre determinado por los genes y el ambiente a obrar “necesariamente” como lo hace? ¿Somos una especie de robots biológico-sensitivos que respondemos de una manera fija e inapelable a las circunstancias del ambiente según nuestros, digamos, programas de procesamiento? Es evidente que detrás de estas preguntas se esconde nuestro entendimiento del hombre[4].
La ciencia verifica los hechos, no ya en sentido absoluto, en el sentido positivista, sino popperiano, es decir, son una interpretación.El instrumental experimental para registrar un hecho cuántico es interpretativo y también lo es la batería de preguntas para registrar los hechos de una encuesta sociológica. Pero, aunque sean interpretativos, los hechos imponen tendencias inequívocas. Esta es la situación actual con la gran acumulación de evidencias psicológicas y neurológicas que hablan a favor del determinismo.
El perfeccionamiento de las metodología de investigación, a través de los métodos empíricos, le ha permitido a la ciencia especificar su objeto de estudio y profundizar el mismo. Se intenta poder alcanzar el mayor grado de objetividad posible. El hecho en sí, no es puesto en duda, pero distinto es la interpretación del mismo. Esto debe ser tenido en cuenta, desde el punto de vista epistemológico, para separar los hechos y la interpretación de los mismos.
No discutimos la objetividad que puede alcanzar un experimento en materia de neurología, pero si debatiremos al momento de interpretar los mismos, si se llegará a interpretar los mismos, poniendo en duda el libre albedrío.
Ante un mismo hecho, distintos científicos pueden tener diferentes puntos de vista, dado lugar a diferentes interpretaciones y alternativas sobre el hecho examinado. Esto es frecuente en al ciencia, donde cada científico valora y argumenta de manera diferente.
“Nuestra interpretación de los hechos psicológicos y neurológicos es que no justifican negar el libre albedrío o la libertad humana, aunque, eso sí, nos hagan caer en la cuenta de algo que ya se conocía desde hace mucho tiempo: los enormes condicionamientos que pesan sobre las decisiones humanas, hasta el punto de llegar en ocasiones incluso a anularlas. En el fondo pensamos que los hallazgos de la psicología y de la neurología moderna nos permiten profundizar en nuestra idea del libre albedrío. Dan pie a una reflexión en profundidad sobre la libertad y, al tocar este tema, estamos tocando una de las cuestiones decisivas de nuestra idea del hombre”[5].























V.- El experimento de Libet:

Muchas de la consideraciones actuales se iniciaron tras el experimento de Libet. Para entendernos con rapidez, digamos que Libet constató que los llamados “potenciales de preparación” para una acción (readiness potential) eran anteriores en unos 300 milisegundos a la conciencia del sujeto de tener voluntad para realizar esta acción. Si la acción se realizaba en el tiempo “0”, la conciencia de la intención estaba a menos 200 milisegundos y el “readiness potential” detectado en el cerebro a menos 550 milisegundos. Parecía, pues, que no era la decisión de realizar una acción la que activaba la preparación cerebral para realizarla, sino al contrario. Por tanto, parecía que la conclusión era: el mecanismo necesario que lleva a la acción se produce en el cerebro inconsciente al margen de la decisión del individuo y la “conciencia de la voluntad” surge después como la “ilusión” de haber sido su causa real. Este hecho experimental parecía confirmar una teoría de la conciencia llamada “epifenomenalismo”: la conciencia no causa efectos neuronales físico-químicos (no causa las acciones), sino que es sólo un testigo del determinismo neural de la conducta; creándose así la “ilusión” de que la conciencia causa la conducta. En el fondo estaríamos complementamente determinados. Tendencias21 ha dado cuenta ya en un artículo de otros aspectos recientes de las investigaciones de Libet. Además, en otro artículo, ha descrito también resultados recientes que muestran avances tecnológicos para detectar la actividad cerebral que genera los actos voluntarios y la discriminación entre ellos.

Otras investigaciones también parecen inclinar la balanza hacia el determinismo neural. La denominada “visión ciega”, Se trata de personas que tienen lesionado el cortex visual primario (área V1 en el cortex occipital) y, por ello, carecen completamente de imagen; son completamente ciegas. De acuerdo con el caso clínico descrito por el neurólogo indio Ramachandran en su libro “Fantasmas en el cerebro”, se coloca un buzón delante del paciente ciego, se le entrega una carta y se le pide que la introduzca en la ranura del buzón. Lo sorprendente es que, sin tener imagen, sin embargo, logra con una única acción sin titubeos acertar exactamente con la posición de la ranura e introducir la carta. Es lo que llamamos “visión ciega”: el paciente parece ver sin tener imagen. ¿Cómo se interpreta este hecho? La explicación propuesta por Ramachandan (que es la ordinaria) parte de una consideración del colículo superior. Se trata de una formación neuronal del cerebro más antiguo que, en animales primitivos, constituía el único bucle neuronal para producir la imagen.[6]
Este experimento determinaría que la acción del sujeto estaría guiada por unos mecanismos inconscientes, al margen de la conciencia de la imagen (que no se produce). El hombre, al obrar, sería aquí como un autómata absolutamente determinado por mecanismos neurales.
Ello nos lleva a plantear que en nuestra vida cotidiana, nos manejamos como autómatas en base a rutinas; por la repetición de actos.
Algo parecido ha sucedido evolutivamente con el movimiento, totalmente automatizado como resultado de una programación que se remonta a los primeros seres vivos. Pero no es sólo eso. Un profesor que explica una asignatura desde su cátedra universitaria no tiene que pensar, coordinar, decidir y dirigir reflexivamente el lenguaje en cada momento: casi actúa como un “autómata intelectual” que, con todo relax, “dispara” su discurso. Nuestra vida está llena de “rutinas” voluntarias que se repiten una y otra vez, dando lugar a numerosos automatismos. Nuestra vida se apoya en ellos. La vida animal, y humana, está construida sobre infinitos automatismos. Son como una necesidad funcional de supervivencia, ya que sería imposible que la conciencia atendiera reflexivamente a todo. Pensemos que se trata siempre de automatismos dinámicos que obran en dependencia de la información que les viene del ambiente (vg. en la conducción, en el lenguaje, movimiento o en los automatismos voluntarios o rutinas del comportamiento)[7].
Cúal sería el papel que jugaría la ciencia frente a este determinismo neural, o mejor dicho para que sirve.
Según la opinión de Manuel Froufe, “moviéndonos dentro de un paradigma emergentista de redes neurales y de sus correlatos psíquicos (el más extendido hoy en neurología), la hipótesis en que nos movemos es que la sensación emergió en el proceso evolutivo y se convirtió en el sistema más eficaz para detectar información del medio. Pero la estimulación (sensación) se asoció a respuestas motoras y así fueron apareciendo los automatismos. La vida animal está montada sobre automatismos deterministas. En gran parte pasa lo mismo en el hombre.
La conciencia quedo relegada a la función las funciones sensitivas para que el sujeto pueda impulsar las acciones autómatas.























VI.- Causas de la conducta criminal:

En el punto anterior, hicimos una breve referencia a las investigaciones en neurología, estableciendo el “determinismo neural”. Al comenzar el trabajo, hicimos referencia a búsqueda de los factores que podrían considerarse como causas del delito. Recientes investigaciones han profundizado el estudio de factores biológicos. A fin de no ser catalogadas de discriminatorias, y alejarse de los viejos postulados del positivismo criminológico, se han utilizado rigorosos métodos de investigación para fundamentar la interpretaciones.
A partir del año 2002 en la Convención Anual de Psiquiatría, APA (American Psiquiatric Association), realizada en Pensilvania, se estudió la relación entre transtornos mentales con la conducta agresiva
Vazquez Rosado señala que la biología no puede dar una explicación total de la conducta criminal, pero considera que los profesionales de las ciencias sociales, deben tener en cuenta las nuevas hipótesis, que plantean factores fisiológicos, neurológicos, cromosómicos y anatómicos que determinen la causa criminal. Hoy día las investigaciones giran explorando nuevas, o más específicas, variables que incluyen una variedad enorme de factores físicos tales como los niveles alterados de serotonina (perspectiva bioquímica; desbalances químicos), alteraciones en el lóbulo frontal, ADD (desorden de déficit de atención), niveles altos de testosterona combinados con niveles bajos de serotonina, niveles bajos de colesterol, el efecto en general de los andrógenos, el efecto de diversas drogas auto-inducidas (ingeridas), los efectos de las dietas (enfoque nutricional), alteraciones por cobre y zinc, el efecto de traumas y accidentes, el efecto de traumas en guerras o eventos de estrés en desastres naturales (síndrome post-traumático), el efecto de la contaminación ambiental y las toxinas, hiperactividad, problemas cognitivos, el efecto del tabaquismo en la madre sobre los hijos/ as, efecto del ácido úrico, la predisposición genética, y la relación entre estados emocionales alterados (depresión y ansiedad) y la conducta criminal, entre muchos otros[8].

Dentro de las distintas investigaciones, Vazquez Rosada menciona las más recientes por lo que las mismas no son exhaustivas.

En cuanto a trastornos bioquímicos: Serotonina (serotonina)
Richard Wurtman ha encontrado que dietas de alto carbohidratos y bajas proteínas afectan los niveles normales de la serotonina, neurotransmisor natural que cuando está en niveles alterados o anormales tiene efectos cerebrales asociados con tendencias suicidas, agresión y violencia, alcoholismo y conducta impulsiva. Las funciones normales de la serotonina son la regulación de la excitación, los estados de ánimo, la actividad sexual, la agresión y el control de los impulsos. Algunos estudios asocian niveles bajos de serotonina con la conducta violenta-aberrante. Jeffrey Halperin (2) comparó varones agresivos con no agresivos, ambos con diagnósticos de ADD (déficit de atención) combinado con diagnósticos de hiperactividad. Se les administró la droga fenfluramina, que provoca respuestas en el sistema serotonergénico. Los resultados mostraron cambios positivos en los niños agresivos al bajarle los niveles de serotonina. Matti Virkkunen cree haber identificado variaciones genéticas específicas que predisponen algunos individuos hacia la conducta suicida. Tomando casos de jóvenes ofensores violentos, descubrió que una variante del gene THP (tryptophan hydroxylase) cuyos códigos producen una enzima necesaria para la biosíntesis de la serotonina, estaba asociada fuertemente con los intentos suicidas irrespectivo a si los jóvenes eran, o no, impulsivos. Un segundo estudio demostró que bajos niveles del metabolito 5-HIAA (localizado en el líquido cerebro espinal) están asociados con pobre control de la conducta impulsiva (sobre todo en alcohólicos). Por último, estudios en monos consistentemente demuestran altos niveles de agresividad cuando los niveles de serotonina son bajos
Condiciones congénitas: Síndrome fetal alcohólico
Estudios realizados por Ann Streissguth encuentran que el 6.2% de los adolescentes y adultos que muestran niveles significativos de conducta mal adaptativa nacieron bajo condiciones de Síndrome Fetal Alcohólico. Esta conducta evidenciada incluye impulsividad, falta de consideración con los demás, mentir, engañar, robar, y adicción al alcohol o drogas. También mostraron dificultad de vivir independientes a los padres, pobre juicio social y dificultades en conducta sexual, soledad y depresión. No obstante, aunque siempre se ha pensado que el alcoholismo de la madre es lo que más afecta, también se han comenzado estudios sobre el papel del alcoholismo en el padre. Estudios realizados por Theodore Cicero encuentran que los hijos de hombres alcohólicos tienden a mostrar problemas de conducta y problemas en las destrezas intelectuales. Cicero sugiere que esto está directamente relacionado con el efecto del alcohol sobre los espermatozoides o las gónadas. Cicero dice que los hijos varones de padres alcohólicos tienden a dar pobres ejecuciones en los "tests" de aprendizaje y destrezas espaciales. También demuestran tener niveles más bajos de testosterona y beta-endorfinas. Las hijas (hembras) muestran niveles hormonales alterados en hormonas relacionadas a tensión reaccionando de forma distinta a situaciones de estrés a las féminas que no tienen el factor de padres alcohólicos.
El efecto de golpes-traumas y alteraciones del lóbulo frontal
Alan Rosembaum realizó un estudio en los que descubre que los traumas cerebrales anteceden cambios de conducta predisponiendo hacia un incremento en violencia. Muchas de estas lesiones fueron adquiridas en la infancia tanto bajo juegos como en accidentes o producto de maltrato infantil. Su estudio fue realizado con 53 hombres que golpeaban a sus esposas, 45 hombres no-violentos y felizmente casados, y 32 hombres no-violentos pero infelizmente casados. 50% de los agresores habían sufrido alguna lesión en la cabeza previa a sus patrones de violencia doméstica.
De otra parte, Antonio Damasio sugiere que daños al lóbulo frontal a nivel de la corteza cerebral puede evitar que la persona pueda formarse evaluaciones de valor positivo o negativo al crear imágenes y representaciones sobre los resultados, repercusiones y consecuencias futuras de acciones al presente creando las bases de ciertas conductas sociopáticas. Estudios de Antoine Bechara confirman la correlación entre lesiones de la corteza en el lóbulo frontal y conductas peligrosas tales como "hacer daño solo por divertirse".Estudios con PET (tomografía de emisiones positrónicas; mide el insumo de glucosa al cerebro) realizados por Adrian Raine demuestran que niveles bajo de glucosa a la corteza pre-frontal son frecuentes en los asesinos (sus estudios son preliminares; la muestra fue de 22 asesinos confesos con 22 no-asesinos de control) Bajos niveles de glucosa están asociados con perdida de auto-control, impulsividad, falta de tacto, incapacidad de modificar o inhibir conducta, pobre juicio social. Los autores de este estudio plantean que esta condición orgánica debe interactuar con condiciones negativas del ambiente para que la persona entonces cree un estilo de vida y personalidad delincuente y violenta de forma más o menos permanente.
Efectos de medicamentos-drogas
Medicamentos legalmente recetados por médicos como parte de tratamiento a condiciones como epilepsia pueden tener efectos negativos aumentando la irritabilidad, la actividad y el desajuste emocional. Tal es el caso de medicinas como Mysoline que es recetada como anticonvulsivo (11).
Efectos Nutricionales
Katherine y Kenneth Rowe estudiaron grupos de niños diagnosticados con hiperactividad. Los padres les daban alimentos con colorantes como parte de sus dietas regulares. El estudio consistió en una dieta con el colorante Amarillo #5 y placebos para el grupo control. El reporte de los padres y observadores fue que se manifestó un incremento en conductas de llanto frecuente, rabietas, irritabilidad, inquietud, dificultad de conciliar el sueño, pérdida de control, y expresiones de infelicidad. Muchas de estas conductas son precisamente las que les crean problemas de ajuste escolar limitando su aprendizaje e integración a las reglas del salón de clases.
Trastornos hormonales
Ante el hecho obvio de que el hombre tiende a mostrarse más agresivo que las mujeres, las hormonas masculinas - la testosterona- ha sido objeto de estudio en la conducta violenta. James Dabbs estudió 4,4462 sujetos masculinos encontrando una alta incidencia y correlación entre delincuencia, abuso de drogas tendencias hacia los excesos y riesgos en aquellos que tenían niveles más altos de lo normal y aceptable en la testosterona. En las cárceles encontró que aquellos convictos de crímenes más violentos fueron los que más altos niveles de testosterona reportaron. También encontró en los estudios de saliva de 692 convictos por crímenes sexuales que estos tenían el nivel más alto entre todos.
Alteraciones en conducta por hiperactividad orgánica
Rachel Gittelman sostiene que varones hiperactivos muestran una tendencia alta de riesgo a entrar en conducta antisocial en la adolescencia. Esta tendencia es cuatro veces mayor a la de jóvenes que no son hiperactivos, y parecen tener historiales de más incidentes de arrestos, robos en la escuela, expulsión, felonías, etc. 25% de los participantes en el estudio habían sido institucionalizados por conducta antisocial.
Daño cerebral
Estudios demuestran que daños cerebrales son la regla entre asesinos y no la excepción. Pamela Blake estudió 31 asesinos con ayuda de la tecnología médica de los EEG's, MIR's y CT SCANS y con pruebas psiconeurológicas. Estos habían sido acusados de ser miembros de gangas, o violadores, ladrones, asesinos seriales, asesinos en masa, y dos habían asesinado hijos. En 20 de estos casos se pudo establecer diagnósticos neurológicos claros. Cinco casos demostraron efectos de síndrome fetal alcohólico, nueve mostraron retardo mental, un caso tenía perlesía cerebral, uno más caso tenía hipotiroidismo; un caso tenía psicosis leve, otro más tenía nicroadenoma en la pituitaria con acromegalia y retardo mental fronterizo y otro tenía hidrocefalia; tres mostraron epilepsia; tres, lesiones cerebrales y dos, demencia inducida por alcohol. Algunos mostraron combinaciones. 64.5% mostraron anormalidades en el lóbulo frontal y 29% parecían tener defectos en lóbulo temporal. 19 sujetos mostraron atrofia o cambios en la material blanca del cerebro. El 83.8% de los sujetos mostró abuso en sus infancias, y 32.3% había sido abusado sexualmente.
Intoxicaciones y contaminación ambiental
Es de reciente interés el estudio del efecto de diversas fuentes de toxicidad sobre la humanidad. Un estudio formal sobre el efecto del plomo indica que produce alteraciones en la conducta hacia la violencia y la conducta antisocial. En este estudio, Herbert Needleman 212 varones de escuela pública en Pittsburgh, entre las edades de 7-11, fueron evaluados en cuanto a la concentración de plomo en sus huesos mediante pruebas de rayos X's fluorescentes. El plomo es acumulado a través de los años por diversas fuentes que incluyen la exposición a pinturas, y se observó que con el pasar de los años, según aumentaba la cantidad acumulada de plomo aumentaban los reportes de agresividad, delincuencia, quejas somáticas, depresión, ansiedad, problemas sociales, deficit de atención entre otras. Aunque los autores creen que hay factores del ambiente social que contribuyen a estas conductas, enfatizan en la importancia de prevenir la toxicidad cerebral por plomo.
Condiciones y trastornos mentales
Diversos estudios confirman que la presencia de trastornos de salud mental incrementa la conducta violenta y antisocial. Estudios en Dinamarca identificaron en 324,401 personas que aquellos que tenían historial de hospitalizaciones psiquiátricas tenían más probabilidad de ser convictos por ofensas criminales (tanto en hombres como en mujeres) en una proporción de 3-11 veces más que aquellos que no tenían historial psiquiátrico. La esquizofrenia, específicamente, aumenta la probabilidad en 8% en hombres y en 6.5 en mujeres. El desorden de personalidad antisocial aumenta la probabilidad en 10% en hombres y 50 en mujeres de conducta homicida. Estudios en EU demuestran que el 80% de los convictos cumpliendo carcel tienen historial psiquiátrico, con historial de abuso de sustancias y conducta antisocial dependiente.











VI.- Conclusiones.

La ciencia parece no dar tregua al libre albedrío, y la estructura teológica y de algunos sistemas filosóficos parase tambalear. Pero volviendo a repetir lo manifestados en al comenzar el trabajo, la investigaciones neurológicas y biológicas, dan lugar a diferentes interpretaciones alternativas, quedando un espacio para ese margen de libertad del hombre, que llamamos libre albedrío. L
La razón actúa como la punta del iceberg de una inmensa montaña sumergida de automatismos, condicionamientos, necesidades funcionales, mecanismos neuronales que producen la actividad psíquica, causas estimulares externas e internas, emociones, instintos, etc; ella no está en rivalidad con los automatismos, sino que se apoya en ellos. El hombre se sabe persona (es decir, productor de su conducta por decisiones responsables): pero siente con dramatismo esa condición. Pensemos en el adicto o en el psicópata que se siente “atrapado” en una determinación casi insalvable. acciones. Debemos admitir que sin duda debe haber factores biológicos que contribuyen en la aparición de conductas violentas. Pero la interpretación de la ciencia no debe limitarse solo a negar el libre albedrío, ya que una visión netamente determinista o robotizada contradice la experiencia individual y social en el que se asienta la convivencia humana.
Es cierto que la indagación de causas biológicas de las conductas criminales, molesta y rememora el fantasma del positivismo criminológico; en realidad la sombra del positivismo biologista siguen hoy en día, aún mucho antes de la profundización de estos estudios.
No debemos renegar de los avances de la ciencia, y el Derecho a través de la psiquitría y psicología forense no debe hacer la vista gorda, porque si se trata de buscar las causales del delito, no debemos cerrar las puertas, y solo buscar explicaciones en problemas macroeconómicos como causales de la criminalización –que de hecho también lo son-, sino estudiar el cuerpo humano que han es mucho más complejo de entender, y respecto del cuál cuando parecemos saber todo, aún nos queda mucho por indagar.




[1] Nino, Carlos Santiago (1980): “Introducción al análisis del derecho”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2º Edición, pág. 178.

[2] Nino, Carlos Santiago, ob. cit., pág. 179.
[3] Nino, Carlos Santiago, ob. cit., pág. 179
[4] Monserrat, Javier (22/03/07): “El libre albedrío de nuevo discutido en neurología”, ponencia del profesor Manuel Froufe en el Seminario de la Cátedra CTR.


[5] Monserrat, Javier, ob. cit.
[6] Monserrat, Javier, ob. cit.
[7] Monserrat, Javier, ob. cit.
[8] Rosado Angie Vazques, (4/03/04) “Psicología forense: sobre las causas de la conducta criminal”, en Revista Electrónica Psicología Científica.com, (http://www.psicologiacientífica.com/). 14/07/08.