miércoles, 26 de noviembre de 2008

Abandono Social y Moral del Menor


Abandono social y moral del menor




Daniel Gustavo Gorra
UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUYO



Índice:


I.- Introducción – planteo del problema: “La realidad social del menor”:

I.- A) Abandono moral:

I.- A) 1. ¿Qué es el abandono?:

I.- A) 2. Los padres educadores:

II.-Desarrollo:

II.- A) Teorías criminológicas – Teorías Integradoras:

III.- Legislación de minoridad:

III.- A) “La problemática de los institutos y la legislación Argentina sobre niñez y adolescencia”.

III.- B) Situación del menor procesado. Delincuencia juvenil:

IV.-Conclusiones

v.- Bibliografía








I.- Introducción – planteo del problema: “La realidad social de menor”



Todos hemos escuchado y hablado sobre “los chicos de la calle”, esa triste realidad con la que nos topamos día a día, y que con total indeferencia pasamos por alto. En realidad no son chicos de la calle, son hijos de una mamá y de un papá, y que por diferentes motivos o circunstancias, la calle a pasado a ser su “hogar”.
Para los niños que viven en el abandono, la infancia suele ser corta; afrontan peligros que la sociedad no siempre registra. Necesitan generosidad y reparación moral, necesitan una sonrisa que alguna vez tuvieron y que fue borrada por la tristeza del abandono o del abuso.
El tiempo es un elemento decisivo cuando se trata de la infancia. El niño que tiene protección y un hogar que le de amor, goza de una infancia que se prolonga hasta la adolescencia; en cambio en niño que convive en el abandono, su infancia suele ser muy corta, ya que los flagelos de la calle la interrumpen prematuramente.
La peor pobreza es la pobreza del que ya no tiene tiempo para nada. El riesgo que acecha al niño librado a sus propias fuerzas o criado en la calle es el de saber que ya es tarde para casi todo: para ver salir el sol, para conocer los múltiples y desconcertantes colores del mar, para saber qué significa ir a una fiesta.
Ortega y Gasset escribió alguna vez:”El hombre mejor es el que al frisar los treinta años encuentra acumulado en su corazón los más espléndidos tesoros de la infancia. Pero no siempre existen esos tesoros acumulados. En ninguna otra etapa de la vida se perciben con tanta crueldad y patetismo los efectos deletéreos de la desigualdad de oportunidades, de las brechas sociales.
El niño en cualquier sociedad es el ser más débil y vulnerable. Es el primero en sufrir los rigores de los grandes cataclismos sociales. Los niños suelen estar a la merced de peligros que la sociedad no siempre registrar. Sobre ellos se cierne, muchas veces, la amenaza que brota de los peores instintos humanos. Forman legión los chicos que no han conocido otra escuela de vida que el submundo callejero, donde el destino los pone en contacto diario con la violencia, la amoralidad, la prepotencia, la criminalidad o el vicio en sus distintas manifestaciones.
El Estado tiene un rol fundamental; debe encargarse de prever los instrumentos necesarios para la asistencia y promoción de la educación y salud. Pero también la sociedad debe aportar su cuota de solidaridad al chico que ha quedado sin brújula y librado en el mar de la desesperanza.
“La infancia muestra al hombre como la mañana al sol”, decía Milton con sobrada razón; esta frase romántica no hace mas que manifestar en sentido figurado lo importante de esta etapa para el desarrollo de la vida individual y social del hombre. Tanto la niñez como la adolescencia son periodos de la vida, donde se va forjando la personalidad, carácter y sociabilidad, y todas aquellas pautas de convivencia para poder vivir en sociedad. Estas pautas son parámetros de conducta impuesta por la sociedad misma, la escuela y por supuesto la familia, -y también me atrevería agregar a los medios de comunicación ya que su influencia es innegable- de modo que son nuestras principal fuente de formación en las reglas sociales; vamos asimilando normas de conducta, de modo que al mismo tiempo advertimos la desaprobación por el incumplimiento de ellas, ya sea que se trate de un reproche de alguno de nuestros padres o una sanción impuesta por la autoridad escolar.
En otras palabras, estas reglas sociales, son la que nos permiten el reconocimiento de la sociedad como tal para poder convivir en ella, de lo contrario seremos excluidos, si nuestras conductas no se adecuen a las pautas de convivencia, seriamos considerados “desviados sociales”. Es de importancia resaltar que el período de la adolescencia, que marca una fuerte individualidad por el sujeto adolescente que no quiere recibir reglas, el mismo tiene sus propias reglas, reniega del “formato de ciudadano” que exige la sociedad, pero tarde o temprano termina de asumirlas; esa asunción va acompañada de la contención familiar y escolar.
Claro que, en la formación del individuo en su etapa de niñez y adolescencia, la familia y la escuela, son dos bases fundamentales, pero la ausencia de ellas, comienza a presentar variables que modifican la conducta del individuo, por lo que esta etapa de formación y aprehensión de las reglas sociales no se da la misma manera, ya que el proceso se ve alterado, al faltar dos elementos de contención como lo son la familia y la institución educativa.
Esto no quiere decir que siempre sea así, estamos hablando en términos de probabilidades y no de certezas del ciento por ciento; pero los estudios han demostrado que la ausencia o los problemas del núcleo familiar, como así también la deserción escolar, son dos factores que inciden directamente en los problemas que se van generando en futuros “delincuentes juveniles”.
Antes de seguir avanzando, creo conveniente hacer una pequeña pero importante corrección de las los variables mencionadas –familia y escuela-; y ello a raíz de que no siempre la existencia de la familia –sea biológica o adoptiva- es una garantía de evitar o prevenir los problemas que pueden incidir en las conductas antisociales de un menor; a veces es la misma familia la que es fuente generadora de los problemas, y por ello el menor deber ser “rescatado” de ella, ya que el ambiente habitual predispone los hábitos de conducta; es decir, la variable de la familia, debe considerarse en dos sentidos, estando ausente o presente, puede en uno u otro sentido ser nocivo para el menor, como suele ocurrir en las familias de delincuentes.
De alguna manera hemos establecido, que el desajuste en áreas sociológicas del individuo, inciden en su inicio en la vida delincuencial; por lo que nos estamos enmarcando dentro de una teoría sociológica ; sin embargo como al abordar distintos aspectos en este breve estudio, utilizaremos como marco conceptual dentro de las teorías existentes a la “teoría integradora”.
El objetivo de este breve trabajo, no solo está limitado a denunciar o poner de relieve, los factores criminógenos de la delincuencia juvenil, sino dar una posible solución, es decir, nuestro granito de arena en un tema tan complejo y delicado como lo es la delincuencia juvenil. Para ello una vez reconocido “la” o “las causas” de la delincuencia juvenil”, veremos en detalle algún posible programa a aplicar en base a ellas, ya que la cuestión no sólo debe estar centrada en la recuperación o reinserción del joven a la sociedad”, sino en la prevención frente a futuros jóvenes delincuentes, de allí que el trabajo interdisciplinario sea fundamental, porque a mi criterio, la pretendida prevención no corresponde al derecho penal, sino a una legislación que hasta el momento se ha mantenido ausente, por varios motivos; pero el aporte criminológico puede contribuir a llenar estos vacíos legislativos, porque le brinda una visión de raíz del problema de la delincuencia, en todos los niveles, no sólo la juvenil.

I.-A) Abandono moral del menor:

El abandono moral que se vive en tiempos actuales es verdaderamente alarmante y sin embargo son pocos los que tratan de dar solución al problema, muchos los que lo siguen agravando, muchísimos los que no le dan interés y millares los niños y adolescentes que son víctimas por los motivos anteriormente dichos.
Para empezar a afrontar el tema , hacemos las siguientes preguntas: ¿Porqué tantos niños llevan un rumbo torcido?, ¿quién les torció ese rumbo?.
La primera pregunta nos lleva a considerar la causa formal, y respondemos que el rumbo está torcido porque la parte mas noble de ellos, es decir, el alma ha quedado olvidada y despreciada.
La segunda pregunta nos invita a ver la causa eficiente, y respondemos que el rumbo se lo ha torcido al niño primera y principalmente sus padres, cuando no les dan la verdadera educación y afecto amoroso que se merecen.
La causa final ya sea querida perversamente o no querida expresamente pero tácita virtualmente es el egoísmo que conduce al desprecio del otro en miras puntualmente a intereses propios.
Por tanto considero que es imposible que el hombre de intención recta haga la vista gorda frente al problema y al contrario de la consideración del mismo tal ves la vista se le torne nubosa y quede muy dolido.
Lo expuesto nos hace reflexionar respecto de las causas del abandono moral y tratar de dar alguna solución a un problema tan acuciante como este.

I.- A) . 1 ¿Qué es el abandono?


En primer lugar cabe preguntarse que es el abandono, y podemos decir que es dejar, desamparar una persona o cosa que se tiene obligación de cuidar o atender.
Esta definición sacada del diccionario Enciclopédico Larousse es clara y precisa. No se trata de dejar o desamparar cualquier cosa ,sino puntualmente algo o alguien que se tiene obligación de cuidar o atender. Vemos que recae una responsabilidad en quien detenta un poder sobre una cosa o persona y responsabilidad que se traduce en un cuidado, protección o atención de la cosa o persona.
Frente a esta definición de abandono, podemos definir el abandono moral como el dejar o desamparar a una persona que se tiene obligación de cuidar, atender, principalmente educar y esencialmente amar, pues es en este amor verdadero que se fusiona todo lo demás, porque el amor veraz es dadivoso, comunicativo, en fin quiere el bien para el otro.
O simplemente podemos definirlo como el dejar, desamparar y despreciar la parte mas noble de las personas que es su alma enseñándoles cosas perversas cuando en realidad se tiene la obligación de educar.
Vemos que ya no se trata de cualquier abandono, sino del abandono moral de una persona, pues en vez de educarlo se lo deja en la necedad y en muchos casos se les enseña cosas perniciosas y en vez de amarlo se lo desprecia, con lo cual la gravedad del hecho se acrecienta pues no sólo se deja de lado a la persona, sino principalmente a lo mas grande , alto y elevado como es su espíritu compuesto de inteligencia y voluntad.
En términos similares el art. 21 de la ley 10903 del Código Penal define el abandono moral diciendo que : “...se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres , tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral...”.
En esta definición tenemos no sólo lo que es el abandono moral sino también nos indica quienes son los causantes de dicho abandono al hablar de padres, tutores o guardadores. Son ellos los que tienen la obligación de cuidar al menor y no la cumplen . No puedo decir que mi vecino ha hecho un abandono moral de mi, porque él mismo no esta obligado a educarme, sino que pesa dicha obligación sobre mis padres que ejercen la patria potestad sobre mi.
El abandono moral está demostrado por sus frutos: delincuencia juvenil, adicción a las drogas, desinterés por la vida (llegando al suicidio), inmoralidad en gestos y expresiones, en pensamientos y conversaciones, y el artículo 21 agrega la vagancia, su frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o con gente viciosa o de mal vivir, etc.
Ahora bien, con lo que venimos diciendo me gustaría hacer una pequeña consideración de los padres educadores.


I.- A). 2. Padres educadores:

El fin primordial del matrimonio es la procreación de los hijos, pero a la unión corporal se sigue la unión de voluntades tendientes a la educación de los hijos. Cuando en los animales una hembra pare un nuevo ser, el instinto del mismo le enseña lo que debe hacer, pero cuando una mujer da a luz, da a luz un ser racional que es alprincipio “tabula rasa” y debe ser enseñado y por lo tanto debe ser dirigido hacia el bien y la verdad y esto es tarea de buenos padres.
Pareciera que hoy no se quiere dirigir al niño, al adolescente, sino que se lo deja librado a su antojo, que el haga lo que quiera (se escucha decir); y la experiencia enseña que la mayoría de las veces este “que haga lo que quiera” es muy perjudicial al niño o adolescente.
La infancia y la adolescencia se caracterizan precisamente por una falta de razón suficiente y por exceso anárquico de empujes poco razonables.
Por eso hace falta la dirección que en determinadas circunstancias se traduce como un imperativo, como un semáforo, a veces esta en rojo: “no se puede hacer esto, esta mal esto otro; y otras veces esta en verde: “ es la vía libre, es la felicitación, es el está muy bien , adelante”. Y todo esto debe ser manejado por la sapiencia de los padres.
La negativa inteligente de los padres es una manera de enseñar al niño un conocimiento que no tiene todavía: conocimiento de un peligro, de un inconveniente, de una oposición con el valor que debe adquirir.
Educar es inculcar valores, virtudes, consejos, para que el niño no sólo los conozca sino que principalmente los viva.
Educar es conocer la psiquis temperamental del niño para poder encausarlo bien según su inclinación. Educar es también, saber escuchar para poder ayudar. Mal hacen los que maltratan al niño despiadadamente, no dejándolo nunca hablar, pues el niño no sólo se siente despreciado, sino que se vuelve introvertido, crece pusilánime, inseguro, hasta puede resultar cobarde, y , tal vez, del ejemplo recibido va a hacer ejemplo transmitido, convirtiéndose en un golpeador.
En fin educar es amar verdaderamente y con amor de benevolencia, pues se desea el bien del otro, y este otro movido por el ejemplo de quien lo ama se mueve a amar al amante, dándose así una amistad paterno filial, que a su vez sienta bases para una buena obediencia.
Quisiera para ir finalizando este punto, destacar muy brevemente la figura de la madre verdadera pues es inmensamente grande su función en la familia, en la educación, y se ha dicho con razón que la madre es el corazón de la familia.
Una de las misiones mas hermosas y excelsas de la mujer es la de ser madre.
La mujer en su calidad de madre puede revelar sus valores mas preciosos y de ahí podemos medir con justo título el valor verdadero de una madre por sus hijos y por la disciplina y buena educación de los mismos.
Es una gran tarea la educación de los hijos y la madre tiene un rol principal en ella ya que es la que debe estar mas tiempo junto a ellos. Pero esta tarea de educar por ser grande y ardua no deja de ser gratificante y eximia, y con razón se dijo que detrás de todo gran hombre hay una maravillosa madre.

















II.-Desarrollo:

II.-A) Teoría criminológica: Teorías integradoras:

Como marco conceptual, he seleccionado dentro de las distintas teorías de la Criminología, referidas a la etiología del delincuente a las denominadas “teorías integradores”. El motivo obedece a tener una teoría que sea abarcadora de distintos aspectos de la realidad, y la combinación de disciplinas como la psicología, la biología y la sociología en el estudio de la delincuencia y no cerrarnos solamente en una variante determinada.
“Estas teorías intentan integrar el caudal de conocimientos acumulados por las distintas teorías criminológicas para conseguir un mejor y más completo conocimiento de la delincuencia”[1].
Dentro de los posibles combinaciones de teorías, David P. Farrignton[2] ha elaborado un de las teorías integradoras destinadas a explicar la delincuencia juvenil, a través de un proceso de interacción entre el entre el individuo y el ambiente. Dicho proceso de lleva a cabo en cuatro etapas:
1)Motivación: según el autor, los niños de familias pobres, tienen una sobre excitación, respecto de los de clase media, por sufrir una privación mayor de bienes materiales y prestigio social; estos deseos pueden responder a situaciones específicas.
2) Método legal o ilegal: para poder satisfacer los deseos ante mencionados, la clase baja no cuenta con los medios y posibilidades para cumplir sus objetivos, viéndose obligada a recurrir a medios ilegales o desaprobados socialmente; ello como consecuencia de la falta de escuela, escasos recursos o empleos de bajo nivel; la ignorancia de los padres o falta de estimulación intelectual por parte de ellos forma parte de este panorama.
3)Infracción de la ley: la motivación a infringir la ley, obedece en parte, a una falla en el proceso de aprendizaje del entorno familiar del menor; donde no se desaprueba el delito, no hay conceptos claros de lo que está o está bien; si los padres no respeten la ley, y no ponen límites y castigos a la conducta de sus hijos, lejos están estos de sentirse inhibidos a cometer delitos.
4)Factores situacionales inmediatos: si la motivación, no ha podido ser superada en la etapa anterior, dependerá de las consecuencias, es decir coste – beneficio, del delito.

Como podemos advertir en el breve recorrido de estas etapas, nuevamente surgen las dos variables, que en este trabajo remarcó de esencial interés: la familia y la educación. La formación afectiva e intelectual de todo ser humano, durante su etapa de aprendizaje, constituye una bisagra en su vida.
Farrington establece la siguiente distinción dentro de las familias de clase baja; aquellas donde los menores sean maltratados, no cuentan con factores de control internos frente a conductas socialmente desaprobados; y aquellos que pertenecen a familias de delincuentes y/ o que tiene amigos delincuentes están en contra del sistema y creen tener una justificación para cometer delitos.





III.- Legislación de minoridad:

III.- A) “La problemática de los institutos y la legislación Argentina sobre niñez y adolescencia”.

Las instituciones encargadas en la protección del menor, no están exentas a las penurias económicas por la que atraviesa nuestro país. El problema es que el Estado considera a la minoridad tan inferior como la ancianidad, por eso faltan las políticas y estrategias. Además las políticas que se han utilizado no son de protección sino represivas, de penalización. Pero deberían darles la posibilidad de criarse en escuelas y con garantías, protegidas para cada uno cuente con los insumos básicos de la niñez.
Los padres tienen vocación de crianza, muchos no quieren desprenderse de los niños, pero lo van haciendo porque no encuentran una salida. La falta de trabajo destruye la autoestima. La institucionalización no soluciona el problema, porque en realidad los institutos funcionan como cárceles.
La solución no está en disminuir la edad del menor para la penalización, que busca disminuir la delincuencia juvenil; pero bajar imputabilidad no sirve porque aquí no es la causa.
En Manhttan mermaron la violencia dando empleo. Algunos trangreden porque deben elegir entre comer o morir. Hay que ver cuando el delito es una forma de protesta social. En ocasiones las causal de la delincuencia juvenil suele ser la falta de empleo y las necesidades que la desocupación trae aparejada en las familias pobres con gran número de hijos; como explicaba Durkhein: un hecho social explica otro hecho social, de acuerdo a su estudio, las variaciones en la sociedad hacían variar la tasa de suicidio; todo fenómeno social proviene de un hecho social.
Los chicos están en riesgo porque no funcionan las instituciones. Si bien la convención de los Derechos del Niño se incorporó a la Constitución Nacional, se aplica la ley de patronato de menores (10.903). La ley Agote de 1919 es discriminadora, castiga la pobreza y da al juez discrecionalidad absoluta.
La Argentina es el país más atrasado legislativamente. La convención se ratificó en 1990, pero no se movió un dedo para adecuarla.
La falta de actualización y elaboración de una nueva legislación en materia de minoridad, a provocada y falta total de adecuación y cumplimiento de la Convención internacional de la derechos del niño. A ello hizo referencia Emilio García Mendez[3], al manifestar que “...Los procesos de adecuación sustancial de las legislaciones nacionales al espíritu y al texto de la Convención Internacional, constituyen un ejemplo paradigmático –sobre el que poco o nada se ha todavía reflexionado- de política jurídica, en el que contenidos actores y formas de producción, resisten a asimilarse a algunos de los viejos contenidos, actores y formas de producción, resisten a asimilarse a algunos de los viejos y conocidos moldes de producción, resisten a algunos de los viejos y conocidos moldes, independientemente de su signo conservador o progresista.
Bajar la edad de penalización, como explica García Méndez (abogado consultor de UNICEF), no resuelve nada. “Es como apagar fuego con nafta”. Habría que establecer un sistema de responsabilidad penal juvenil de los 14 a los 18 años. Hay un proyecto de ley que dice en que se diferencia la franja de menores de 18 años de los adultos y se refiere a las medidas alternativas a la privación de servicios comunitarios. La pena es tener asistencia perfecta en la escuela o en el trabajo o los fines de semana a ayudar a un hospital.
Los institutos –asistenciales y penales- son cajas negras. No hay datos sobre menores privados de libertad. Se desconoce si hay que aumentar la capacidad de internación. La primera pregunta que hay que hacerse en un instituto es en qué condiciones jurídicas están los chicos. En las condiciones actuales, aumentar la capacidad del contexto de la ley Agote es un error, termina diciendo García Méndez.
En la Argentina, podríamos decir que los menores no son considerados sujetos de derecho, por lo tanto son incapaces, objetos de tutela y protección. En otras palabras, las leyes no lo reconocen como ciudadano, lo que va en contraposición con las disposiciones de la Convención del Niño, tratado internacional ratificado por nuestro país en 1990 e incorporado a la Constitución de la Nación en 1994; en el art. 75 inc. 22. El inc. 23, se establece que el legislador debe garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, lo que es recalcado en el caso de los niños. Pero si hablamos de una igualdad, como ciudadanos. En el ámbito nacional, dos leyes del siglo pasado (la ley 22.278 y 10.903 de patronato de menores). Ambas legislan la intervención judicial en la vida de un niño o adolescente sin importar si han cometido un delito o no. El juez puede decidir el futuro de una persona menor de edad cuando considera que se encuentra en un estado de abandono material o moral. Se trata de la misma manera a un niño o adolescente que ha cometido un delito como aquel que sufre una desventaja económica o social. De esta forma se encubre la falta de políticas públicas efectivas destinadas a garantizar que todos los niños y adolescentes puedan gozar de su derecho a la convivencia familiar, a la salud, a la educación y a la libertad. Para modificar esta situación es imprescindible la educación de la leyes sobre infancia y adolescencia a la Convención de los Derechos del Niño, para que puedan gozar de todos los derechos de los que son titulares. Es necesario una legislación, sean responsables del hecho delictivo cometido, mediante procedimientos compatibles con sus garantías y sanciones diferentes a los ciudadanos adultos. En síntesis es necesario una reforma de las leyes sobre infancia y adolescencia; y luego deberían reformarse las instituciones correspondientes para que los niños y adolescentes sean tratados con el respeto que merecen por ser sujetos de derecho.



III.- B) Situación del menor procesado. Delincuencia juvenil:

La expresión delincuencia juvenil, indistintamente empleada para aludir a la delincuencia de los menores, ha adquirido aceptación y uso frecuente no sólo en el campo jurídico, sino sociológico, pedagógico, criminológico, psiquiátrico y de la publicidad. En un sentido amplio comprende las formas de conducta o actividades marginales del menor en la interrelación social, que lesione principios de convivencia (ej: fugas del hogar, desobediencia, ocio , vagancia, mencidad), mientras que en un sentido estricto solo abarca las conductas de menores típicamente adecuadas a un precepto legal de delito o contravención.
“El concepto de delincuencia juvenil no es pacífico en la doctrina”[4].
“Algunos autores no están conformes con la utilización de la terminología citada por su carácter negativo y , defienden otras concepciones más suaves o flexibles para englobar a los jóvenes autores de infracciones penales”[5]
En este sentido adhiero a la posición de Moras Mom[6], que toma partida por la segunda significación (estricta), ya que no se gana en precisión –pero sí en vaguedad- si se habla de delincuencia en forma vaga o abstractamente, debiéndose partir por el contrario, de un concepto de delito, que no puede ser sino jurídico, porque así se perfila claramente la relación contradictoria entre conducta y orden jurídico. A partir de esto podemos hacer una buena política criminal reeducativa.
“Recientemente la moderna sociología criminal al término “delincuencia” ha añadido el término desviación[7], comportamiento desviado o conducta desviada[8], con el objeto de ampliar el campo de análisis de la simple violación de las normas jurídicas a la violación de todas las normas que regulan la vida colectiva, comprendiendo las normas culturales y sociales”[9].
“A partir del Séptimo Congreso sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y más concretamente, con la publicación de la Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, surgió un nuevo término más acorde con la realidad actual: Jóvenes en Situación de riesgo social”[10].
Podemos decir que el derecho penal de menores es el conjunto de normas y principios jurídicos que ante la comisión de un delito por un menor, prevén y regulan la aplicación de distintas formas de reacciones típicas: educativas, reeducativa, terapéuticas, curativas, correccionales o punitivas, todas orientadas pedagógicamente a la reinserción social del mismo.
Esta introducción nos permite hablar a la ligera de que el derecho penal general da lugar a un derecho penal de menores, donde los legisladores deben tener en cuenta las diferencias –entre un menor y un adulto- a la hora de formular leyes cuyo fin sea una pena o medida.
Anteriormente habíamos hablado del problema legislativo, y la necesidad de una reforma. Nuestra constitución vigente, no tiene ningún artículo destinado a regular la relación del estado con la familia y la minoridad; y ya hemos hecho mención de la contraposición que hay con la Convención del Niño. En la constitución vigente 1949 a 1955 contemplaba en su capítulo III, la protección del trabajador, la familia, la ancianidad, la educación y la cultura. Dado el vacío actual, vemos inminente una reforma constitucional, en la cual se vuelque una política destinada a la familia y la minoridad. Sabemos que la familia y la minoridad es una institución jurídicamente fundamental y objeto preferente de la protección del Estado que debe asegurarles salud trabajo y educación. Estudios realizados demuestran que la falta de trabajo y educación coinciden con los delitos contra la propiedad. Si el estado no los radica, estará en peligro su seguridad interior. Hay provincias donde el consejo del menor atiende todo lo referido a la minoridad, y en otras no. La legislación Nacional, ante tan disperso cuadro, regula lo referente a menores; por lo menos en cuanto a un tratamiento especial ante la conducta criminal. La ley 22.278 (modificada por la ley 23.742, regula el régimen penal de minoridad. De acuerdo a la ley, los menores de 16 años inimputables, de 16 a 18 relativamente imputables, y los mayores de 18 son imputables, ya que en materia penal se lo considera adulto. Cada hecho delictivo es un caso particular a estudiar, y más aun si se trata de un menor. Por eso es necesario que los códigos de procedimiento manejen con cuidado todo lo que atañe al menor delincuente. Y como dijimos anteriormente, el juez debe distinguir entre el menor reincidente, el que recién incursiona en el campo del delito y aquel sometido a flagelos materiales y morales, a fin de adecuar en cada situación la medida más conveniente. Lamentablemente la situación social sumerge a menores en el delito, como única forma de sobrevivir; cuando podrían haber tenido un destino mejor. La realidad pide a gritos un cambio en la legislación, que podríamos enumerar en la siguientes etapas:1) Una reforma constitucional, donde haya un capítulo especial para el menor procesado, para garantizar sus derechos y garantías, donde además se pueda diferenciar al menor reincidente, de aquel cuya su necesidad de sobrevivir lo ha llevado a cometer un ilícito. ; 2) cada provincia debe contar con un Consejo del Menor y su respectivo Tribunal e instituciones penales, para una adecuada rehabilitación, por la que deberán crearse medidas educativas; 3) la sanción de un Código Nacional del Menor, que todos las protecciones y derechos del menor, que las provincias deberán subordinarse en materia de procedimientos penales y 4) la creación de una policía del menor con una especialización en el trato de menores (que indudablemente no es el mismo que el de los adultos) que trabaje en forma conjunta con los Juzgados del Menor.
Junto a esto podemos sumar, la idea de muchos autores que postulan un divorcio total entre el Derecho penal General y el Derecho penal de Menores, e incluso rehúsan nominar de este modo a la disciplina que trate de los delitos cometidos por menores. En Francia y Alemania, muchos autores están inclinados a una asimilación a un puro derecho tutelar o de protección judicial, pero más no apropiado a otras situaciones delictivas (como el abandono, el peligro moral y material).
En todos los países se han pronunciado una sola palabra en materia de menores: prevención. Pero es un error suponer que en todo lo relativo al menor se debe olvidar la severidad: hay casos que demuestran hallarse frente a un menor que necesita tratamiento severo, como ocurre en Bélgica o en Inglaterra donde reciben instrucciones casi militares. Con esto no quiero decir que nuestros reformatorios o institutos penales deben convertirse en campos de concentración; porque conocido es el “trato” que reciben los menores internados en las instituciones en la Argentina. Una cosa es una instrucción seria, recta, que forma y educa al menor para su rehabilitación o reinserción, y otra muy distinta es un manejo viciado de golpes y abusos, que lo único que engendran es odio y rencor en un menor que seguramente volverá a delinquir.
Volviendo a recalcar que en materia de minoridad, la prevención es el eje central de la misma, no debemos olvidarnos que esta –prevención- deber ser implementada a través de una legislación distinta a la penal, ya que desde el derecho penal no se pueden combatir los problemas sociales que han llevado al menor a delinquir, ya que recibe a un menor en pleno proceso de criminalización por distintas causas; es verdad que también se atribuye al derecho penal la función preventiva sobre todo en materia de medidas de seguridad, pero es necesario que el menor en su primer contacto con el delito, en su primer ingreso a una comisaría y tribunal, sienta o experimente el “rigor” de la ley penal, independientemente de la función preventiva, aunque ello también contribuye a la prevención.
Si me preguntaran porque hablo de “rigor”, en la primera incursión del menor en un tribunal, la repuesta la formulo en base a mi experiencia asistiendo a menores que han cometidos delitos y los pasos que se llevan a cabo en materia procesal, donde advierto la falla del sistema y de cómo los menores “se ríen” de los jueces y de los defensores de menores.
Las etapas que detallo a continuación, son las que se llevan a cabo en San Luis, ante un menor que es llevado ante un tribunal:
1) Se lo llama a una audiencia de información sumaria ante el Juzgado de Instrucción de turno, en la cual es asistido por un defensor, la defensora de menores, sus padres y/ o tutores y en contadas ocasiones la presencia del juez; los efectos de estas es a lo fines de poner en conocimiento de sus padres los motivos por los cuales el menor a sido citado –salvo que ya se encuentre de antemano en una dependencia policial-.
2) Al finalizar la misma, la causa es remitida ante el Juzgado de Familia y Menores de turno; el menor que en ese momento este en la comisaría del menor, su situación procesal es la de “demorado”, para diferenciarlo de los mayores en su calidad de “detenidos”; la comisaría del menor, es el único lugar en San Luis, donde los menores, pueden ser privados de su libertad, en calidad de “demorados”, o como medida de seguridad ante delitos graves; normalmente el menor luego de la audiencia en sede penal, se iba a su casa; pero al no asistir ni el, ni sus padres a las audiencias dispuesta por el Juzgado de Familia y Menores, continúa en la comisaría hasta tanto se lleven a cabo las audiencias. La primera audiencia consiste en una evaluación psicológica del menor con un psicólogo del Cuerpo Profesional Auxiliar; luego son los padres o tutores quienes asisten ante el psicólogo, y luego menor y padres y/ o tutores ante el Juez, quien le manifiesta a la “familia” lo mismo que le dijo el defensor de menores en sede penal: “portate bien”, “anda a la escuela”, “contrólenlo más”, etc; es decir el menor y sus responsables legales reciben una reprimenda verbal; luego se van a su casa.
No es difícil advertir, que en estas etapas que han sido detalladas brevemente, en realidad no se previene ni se castiga nada; por eso el menor –incluso sus padres y/ o tutores- “le agarran la mano” al sistema, y no se hacen demasiados problemas.
Sin desconocer el interés superior del menor, y su trato diferenciado de los mayores, creo que debería –sobre todo en la primera experimentación ante un tribunal- hacerse sentir el rigor de la ley penal –sin violar sus garantías como menor- pero ello crearía un efecto totalmente distinto a las audiencias de retos que hice referencia ut supra. Porque de entrada, sentiría efectos de haber incurrido en la comisión de un delito, para que el pueda replantearse que la situación que esta vivienda es consecuencia de su conducta y que de reincidir en la misma, volverá a atravesar un proceso penal.
No hablo de una dureza extrema, pero si como mínimo que le deje marcado al menor ese paso desagradable por un tribunal, para inhibirse frente a eventuales hechos ilícitos.
Otra realidad a tener en cuenta es el incumplimiento de la ley 22.278 sobre “Régimen de Penal de la Minoridad”, sobre todo en aquellas provincias –como San Luis- donde no hay instituciones de internación para los menores con graves problemas.
“En tal sentido debe tenerse en cuenta que en materia de menores, si bien el alojamiento en un establecimiento de seguridad implica en cierto modo restricción a la libertad, ésta no depende de las características del hecho que se les endilgue, es decir, de disposiciones de carácter procesal, sino que la externación o no del menor imputado, está íntimamente ligada con la problemática del tutelado, de su familia, de la contención y protección de ésta respecto del mismo, por lo que las característica del hecho atribuido serán circunstancias más a tener en cuenta, pero que en la mayor parte de los casos , no reviste carácter determinante”[11].
“En este ámbito se reconocen a las personas menores de dieciocho años de edad todas las garantías que les corresponden a los adultos en los juicios criminales y los instrumentos internacionales, más garantías específicas que corresponden a la condición de personas que están creciendo. Es importante insistir en que en un modelo de protección integral la circunstancia de estar creciendo no implica perder su condición de sujeto. Por el contrario, estos sujetos precisamente por esa circunstancia cuentan con algunos derechos extra además de los que tienen todas las persona. Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema de responsabilidad penal juvenil”[12].
Los jueces se ven imposibilitados, de poder llevar implementar medidas de seguridad debido a que no cuentan con las instituciones correspondientes.
Como en la mayoría de los ámbitos la pedagogía, juega un papel fundamental; la educación bien transmitida es aquella que penetra en la profundo del individuo y lo lleva a tomar conciencia de la actitudes a seguir. “Tan solo por la educación puede el hombre llegar a ser hombre. “El hombre no es más que lo que la educación hace de él” – Kant -. Es importante que aquel menor que no ha tenido la posibilidad de ser educado por sus padres, nunca tuvo la oportunidad de educarse, reciba el auxilio del Estado; mediante la educación: al menor desamparado que corre el riesgo de incursionar en el delito, como el menor procesado que necesita ser reeducado con la severidad necesaria –pero sin abuso-, para que tenga una nueva posibilidad en la vida social.
“Hemos de Educar a nuestros jóvenes y ya desde su más tierna infancia hay que enseñarles a vivir en sociedad. Por ello han de ver, captar y sentir afecto, se les ha de transmitir valores como el amor por la vida y la solidaridad, se les ha de ilusionar. Educar en el respeto, en la capacidad de diálogo y debate. Desarrollar la deseabilidad social. Hay que aportarles un bagaje de habilidades sociales para solucionar problemas interpersonales, como es saber aceptar y reconducir la frustración, diferir las recompensas y respuestas, anticipar consecuencias de los actos realizados. Hay que enriquecer el patrimonio psicológico, mediante la capacidad introspectiva, alimentar el autodominio, desarrollar el mediador verbal, lograr un alto grado de flexibilidad cognitiva, racionalidad, equilibrio, locus de control interno y buena autoestima. Hay que desarrollar la voluntad, el esfuerzo. Acrecentar una responsabilidad progresiva”[13].
En la cita precedente, de alguna manera se resumen el plan de acción sobre el menor, la pregunta es ¿cómo?.
Al comenzar la exposición, señalamos como fuentes de formación del menor la familia y la escuela; la familia como formadora primaria es fundamental en el desarrollo, crecimiento y sobre todo por la contención afectiva que la misma representa para un niño; el problema radica cuando la familia no funciona como núcleo de contención, y ello se ve con frecuencia en lo menores delincuentes, en su mayoría carentes de afecto.
En ocasiones la familia y su entorno son los que obstaculizan la salida del menor de la delincuencia; ello ocurre por diversos motivos, ya sea que estemos en presencia de una familia donde los padres delinquen, los hermanos delinquen, su entorno delinque; si el núcleo familiar falla, es cuando el Estado debe subsanar ese vacío que sufre el menor, a través de políticas sociales; pero la única respuesta hasta ahora es a través de la institucionalización de los menores, ya sea que su familia representa el problema o sus padres ya no pueden contenerlo y lo entregan a las autoridades.
El Estado argentino ¿está en condiciones esta situación?. La institucionalización parece ser el remedio más drástico para ayudar a los jóvenes, pero su familia lo rechaza o ya no puede contenerlo, no se lo puede dejar librado a su propio suerte, porque será el camino de la calle y en consecuencia el del abuso, la droga y la muerte.
Sí, el Estado ha de hacerse cargo de estos menores, los institutos deben estar preparados para los fines concretos; por otro lado no podemos engañarnos y debemos reconocer que un instituto nunca podrá reemplazar el papel de una familia, pero al menos le podrá brindar contención, educación y sociabilidad. Claro que para que pueden cumplir sus objetivos, se debe contar con la infraestructura, personal idóneo y capacitado a tales efectos; nuestro país cuenta con gente capacitada, el problema es que no hay medios para llevar a cabo las acciones; y ello lleva en consecuencia de que los institutos terminan convirtiéndose solamente en cárceles de menores, en las mismas condiciones que la de los mayores de edad.










































IV.-Conclusiones:



El problema de la delincuencia juvenil constituye uno de los desafío sociales y jurídicos de nuestro país en este siglo. Cada vez más la brecha de menores de edad que incursionan en el delito está en vías de superar el porcentaje de los delitos cometidos por mayores de edad. Por lo que estamos ante una legislación en materia penal, poco eficaz y nada eficiente, ya que contempla a los menores en un plano menor, al no contar con una legislación adecuada, y la poca que hay no se aplica, desde la Convención Internacional hasta llegar a la ley 22.278.
La minoridad sigue siendo un tema que nuestros gobiernos de turno –tanto de factos como constitucionales- han ido postergando; y con ello hemos ido postergando el futuro de nuestro de país, que se desarrollará sobre la base de los menores de hoy.
Las políticas sociales en materia de minoridad, deben abarcar a su familia, al barrio a todo su entorno, de lo contrario, el menor no puede ser rescatado de los procesos de criminalización.
La educación debe constituir la herramienta para erradicar la ignorancia de aquellas familias que no tiene expectativas ni incentivo de vida, ni siquiera para sus hijos.
Se debe desarrollar una legislación en materia social y penal, que sea dinámica y adecuada en todo sentido a la Convención Internacional, con metodología y actores capacitados, que cuenten con los medios e infraestructuras.
Por último, en referencia a los poco felices institutos de externación de menores, siguen siendo a mi criterio un mal necesario; nunca la privación de libertad constituye un bien, todo lo contrario es privación y pérdida de derechos, pero no hemos aún encontrado una alternativa eficaz que puede reemplazarlos. Delicado es el tema de tener que contener a los menores cuyas familias ya no desean tenerlos; creo que una solución a corto plazo, no es el reemplazo de los institutos, sino una reforma desde adentro de ellos.

V.-Bibliografía consultada:


Barbero Santos, Marino: “Problemática de las nuevas formas del actuar delictivo de menores”, en Estudios de Criminología y Derecho Penal, Universidad de Valladolid, 1972.

Código Penal, Ed. Zavalia, 2007.

Constitución Nacional de la Nación Argentina,Ed. Valletta Ediciones S.R.L. 1994.

Diario La Nación “El niño en riesgo”, diario La Nación 2001, Buenos Aires.

Elbert A. Carlos “La situación del menor procesado”.Ed. Depalma 1978, Buenos Aires.

Farringto David P. “Understanding and Controlling Crime. Toward a New Research Strategy”, Srinter Verlaf, Nueva York,, 1986.


García Mendez, Emilio y Beloff, Mary,” Infancia, ley y democracia en América Latina”, Temis Depalma, Santafé de Bogota-Buenos Aires, 1998.

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Moras Mom “Criminología y Delincuencia de Menores”,Ed. Pannedille 1970, Buenos Aires.

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Portillo, Javier Urra, “El menor maltratado y/ o maltratante”.

Radaelli, Uberto:”Delincuencia juvenil y prevención judicial”, Cuaderno de Justicia, 4, Ed. Studium, Roma, 1993

Ruidíaz García, Carmen: “Perfiles sociológicos de los menores y jóvenes infractores”, en EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 12, San Sebastián, diciembre de 1998.

Segre Sandro: “La desvianza giovanile in Italia. Una spiegazione ingreta”, en Rossegna Italiana di Criminología, Año VII, Nº2, 1996

Viñas Horacio “Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores”, Ed. Ediar1983, Buenos Aires.





[1] Lanier y Henry, “Criminología esencial”, pág. 290.
[2] Farrignto David P. “Understanding and Controlling Crime. Toward a New Research Strategy”, Srinter Verlaf, Nueva York,, 1986.
[3] Mendez García Emilio, “Infancia: Legalidad democrática, derecho y realidad”, en “El Derecho y los chicos”.
[4] Barbero Santos, Marino: “Problemática de las nuevas formas del actuar delictivo de menores”, en Estudios de Criminología y Derecho Penal, Universidad de Valladolid, 1972, pág.
[5] Ruidíaz García, Carmen: “Perfiles sociológicos de los menores y jóvenes infractores”, en EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 12, San Sebastián, diciembre de 1998, pág. 40.
[6] Moras Mom “Criminología y Delincuencia de Menores”.Editorial Pannedille 1970, Buenos Aires
[7] Segre Sandro: “La desvianza giovanile in Italia.Una spiegazione ingreta”, en Rossegna Italiana di Criminología, Año VII, Nº2, 1996, pág. 38.
[8] En contra del término “desviación”, se menifiesta García-Pablos, Tratado de Criminología, cit., pág. 87. Se cuestiona este autor si la utilización de dicho término contribuye a una satisfactoria autodefinición objetiva y segura del ámbito de la Criminología. Su respuesta es negativa porque por su relatividad y circunstancias intrínsecas, resulta un término impreciso y equívoco.
[9] Radaelli, Uberto:”Delinquenza giovanile e prevencione giudiziale”, Cuaderno de Justicia, 4, Ed. Studium, Roma, 1993, págs. 33 y 34.
[10] Delincuencia Juvenil. Consideraciones Penales y Criminológicas, pág. 29.
[11] Oliva Lólez Mabel, “La privación de la libertad en el procedimiento penal de menores. Un caso paradigmático a propósito de la aplicación de la instrucción sumaria (articulo 353 bis, Código Procesal Penal de la Nación”. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia penal, pàg. 47, del 28 de abril de 2000.
[12] Belfo, Mary “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina”, en “Infancia, ley y democracia en América Latina”, García Mendez, Emilio y Beloff; Mary (comp.,p.91), Temis Depalma, Santafé de Bogota-Buenos Aires, 1998.
[13] Portillo, Javier Urra, “El menor maltratado y/ o maltratante”, pág. 36.