miércoles, 26 de noviembre de 2008

Causa, determinismo y libertad en las conductas delictivas

“Causa, determinismo y libertad en las conductas delictivas”



DANIEL GUSTAVO GORRA
UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUYO



I.- Introducción:

II.- El concepto de delito en la Ilustración y en el Positivismo Biologista.

III.- La labor de la dogmática penal: causalismo y finalismo.

IV.- Aspectos neurológicos y psicológicos.

V.- El experimento de Lebt.

VI.- Causas de la conducta criminal.


























I.- Introducción:



La indagación y la búsqueda sobre las causas y factores del delito, ha llevado ha diversos debates en distintas disciplinas, como la filosofía, la psicología, sociología y especialmente la criminología. La Ciencia del Derecho, se nutre y utiliza estas “ciencias auxiliares”, apropiándose en algunas ocasiones, de conceptos ajenos a la terminología jurídica.
A lo largo de la evolución del pensamiento jurídico y criminológico, autores que responden a distintos postulados filosóficos han intentado, elaborar los conceptos de delito y delincuente.
En la construcción teórica de los términos referidos, ha habido en común un debate que transita desde lo teológico hasta los postulados científicos, en lo que respecta al “determinismo” y el “libre albedrío”. ¿Estamos determinados?; ¿tiene un margen de libertad el hombre?. Estos interrogantes han dividido las aguas, en lo religioso frente a lo científico.
La importancia de posicionarse en una u otra postura, va a repercutir en el examen de las conductas calificadas como delitos y en el análisis psicológico para poder comprender el comportamiento del sujeto.
¿Puede el hombre elegir de modo "libre" sin que esté determinado por causas externas ? Si el hombre es un ser de la naturaleza, no puede escapar a las leyes que la gobiernan, está determinado por factores externos que provienen del ambiente físico y social que influyen en los fenómenos psicológicos (p.ej., el medio ambiente, falta de trabajo, o sea, un determinismo físico).
Las acciones del hombre dependen de un motivo (móvil), bajo este concepto el actuar humano no es libre, está, también influenciado por factores internos o subjetivos.(p.ej., la herencia, el temperamento, etc., o sea, un determinismo subjetivo).
Para el materialismo dialéctico, está condicionada a la posibilidad material de alcanzar o realizar uno de los motivos del conjunto que se presenta ante el hombre. El hombre posee la noción de libertad sólo en la medida en que puede satisfacer conscientemente sus necesidades.
Jurídicamente el determinismo social está sostenido por los positivistas, que dicen : como el hombre está determinado, entonces es responsable sólo por el hecho de vivir en sociedad (responsabilidad social).
Los indeterministas fundan su tesis en el libre albedrío, que tiene dos fases :
1) La conciencia. Esta da una experiencia íntima y directa de la libertad. Al ejecutar un acto tenemos conciencia de que no hemos sido obligados por fuerza gravitante en o fuera de nosotros. Escogemos libremente uno u otro camino. Esta experiencia psíquica prueba que poseemos una conciencia de libertad. En ese sentido la libre voluntad es un corolario de la conciencia.
2) Orden Moral. Para Kant la libertad es un postulado de la ley moral que es obligatoria y universal (imperativo categórico). Ej., "sé justo", no hay condición anterior para que sea imperativo categórico. Sin libre albedrío no habría fundamento para el orden moral, la libertad se convierte en postulado que depende exclusivamente de la razón. En sentido jurídico el libre albedrío, como requisito de la imputabilidad, es la elección, entre el bien representado por la ley, y el sentido de su mal implica su violación. Como el hombre tiene voluntad inteligente y libre debe soportar las consecuencias establecidas por ley, puesto que obró voluntariamente contra ellas.
Para ambos criterios (determinismo y indeterminismo) el hombre responde por el hecho cometido, por los motivos siguientes :
1) Para la Teoría del Indeterminismo responde porque quiso el delito y queriéndolo no lo evitó.
2) Para la Teoría Del Determinismo el hombre responde por el hecho de vivir en sociedad, tenga o no conciencia de su acto.
Como se podrá advertir la concepción se que se adopte ya sea determinista o indeterminista, puede llegar incluso a establecer diferentes grados de tolerantes frente a una u otra concepción.
Es innegable que el avance de la ciencia va forjando camino hacia la materialización de las conductas morales. Son muchas las evidencias empíricas recogidas hoy por la neurología que hablan a favor de una estricta determinación neural de la conducta humana. Esto parecería conducir a pensar que estamos absolutamente determinados por los genes, la maquinaria neural y la estimulación ambiental a representar el rol que la naturaleza física, genes y ambiente, nos impone. La realidad es que nos sentimos dentro del mundo, condicionados por nuestra naturaleza y por el ambiente; pero sabemos que somos personas que hacemos diariamente nuestra vida impulsando opciones selectivas de entre ámbitos de posibilidades. Frente a este panorama la Psicología, debe estar alerta ante el avance de la ciencia para comenzar a tomar posiciones.











































II.- El concepto de delito en la Ilustración y en el Positivismo Biologista.


El debate sobre libre albedrío y determinismo se vio reflejado en la noción que la Escuela Clásica y la Escuela Positiva tuvieron respecto del delito.
Entre los representantes de la Escuela Clásica podemos hacer referencia a Francesco Carra, quien define al delito desde una posición iusnaturalista, al hablar de responsabilidad moral por parte del sujeto, que al cometer el delito está violando principios universales que son receptados por el derecho penal, y que el sujeto conoce previo a la acción delictiva. Admite en el hombre la existencia del libre albedrío por lo que el sujeto tiene la opción de elegir entre una conducta moralmente buena o mala. El delito era concebido como un ente jurídico, que surge del choque de la fuerzas del delito y del derecho; precisamente Carrara se preocupo por la búsqueda creación de estructuras ontológicas detrás de las nociones de delito y ley.
Carrara definía al delito de la siguiente manera: Es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. Las limitaciones de la definición de Carrara, son expuestas por Nino, quien hace referencia a la limitación del iusnaturalismo, donde “no es suficiente con esa condición para que un acto sea delictuoso; deben darse otras propiedades de carácter valorativo: la ley que infringe el delito, no es cualquier ley sino una promulgada para seguridad de los ciudadanos”[1].
“En definitiva la definición de Carrara, está tan cargada de connotaciones valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los criterios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del término delito”[2].
La Escuela Positiva en cambio, funda la conducta del sujeto en una responsabilidad social; dentro de esta Escuela el positivismo criminológico, tu varios representantes como Lombroso, Garófalo y Ferri, que buscaron factores externos al comportamiento delictivo del sujeto, como factores biológicos, sociales y psicológicos; rechazan el libre albedrío, por lo que el sujeto está determinado a cometer delitos, si se dan las condiciones necesarias. Esta posición adopta una postura mecanicista de la visión del delito. El delito era considerado como un ente de hecho. Primero Lombroso incorpora al “hombre delincuente”, por naturaleza; Ferri se encargó de clasificar a los delincuentes (locos, pasionales, habituales, ocasionales,) y Garófalo introdujo en “concepto de peligrosidad”, frente aquellos individuos con rasgos “peligrosos”, y que debían ser neutralizados aún cuando no hubieran cometido delito a través de medidas preventivas.
“La idea básica de esta corriente hoy desprestigiada es que el delito no es producto del libre albedrío del agente sino que está determinado por ciertos factores causales”[3].




































III.- La labor de la dogmática penal: causalismo y finalismo.



Después del iusnaturalismo metafísico de Carrara y del iusnaturalismo seudocientífico de Lombroso, la Ciencia Penal, avanzó con la labor de la dogmática penal y comienza a elaborarse un concepto de delito analítico y estratificado, compuesto por categorías.
La conducta podía ser positiva d (ACCIÖN) o negativa (OMISIÓN) según que violara una norma de prohibición o de mandato; se la misma se adecuaba a la conducta abstracta descripta por la norma, se daba la tipicidad, dentro de la categoría del TIPO; caso contrario se trataría de una conducta atípica. Si esa conducta típica, no estaba autorizada por el ordenamiento jurídico (ausencia de causas de justificación), era ANTIJURDICA (contraria a derecho); pero si mediaba una causa justificante (legítima defensa, estado de necesidad, etc), la misma no era antijurídica, porque el mismo ordenamiento jurídico la autorizaba. Por último, se analiza la culpabilidad, donde se analizaba la capacidad de imputabilidad del sujeto, ante la posibilidad o no de exigibilidad de otra conducta.
Este categoría (culpabilidad) del delito, merece especial tratamiento en este trabajo.
La culpabilidad tiene origen en procesos psíquicos internos del hombre, por eso existe una causalidad ética y psicológica entre el sujeto y el acto.
La imputabilidad. es la capacidad psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa comprensión. Se es imputable o no. No hay términos medios. La responsabilidad es el deber jurídico que pesa sobre el individuo imputable para responder ante el Estado por el delito cometido. Es relativo, se puede ser mas o menos responsable. Hay términos medios.
La culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta de una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera, no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena. Es la situación en que se encuentra una persona imputable y responsable. Hay términos medios, o sea también es relativo.
Para que haya culpabilidad tiene que haber: Imputabilidad, dolo o culpa (formas de culpabilidad) y la exigibilidad de una conducta adecuada a la prohibición o imperatividad de la norma. Y por faltarle alguno de estos presupuestos de la culpabilidad, no actúa culpablemente el autor, en consecuencia este esta exento de responsabilidad criminal.
La inclusión de los elementos subjetivos –dolo y culpa- dentro de la culpabilidad responde a la definición del delito del causalismo. Esta era una noción, formal y objetiva; donde la acción, tipicidad y antijuricidadd eran los elementos objetivos externos; en cambio la culpabilidad era el elemento subjetivo interno.
La aparición del finalismo, después de la SGM, modificó el contenido de las categorías, pero mantuvo la misma estructura que el causalismo. El cambió radical fue el traslado del dolo y la culpa –que el causalismo incluía en la culpabilidad- hacia el tipo, dando lugar al tipo mixto o complejo, ya que se distinguía entre tipo objetivo y tipo subjetivo; esté último receptaba el dolo y la culpa, dando lugar a los elementos subjetivos del tipo. La culpabilidad quedó vaciada, y regalada a un concepto normativo a los fines de reprochabilidad.
Ambas escuelas –causalismo y finalismo-, partieron de concepciones diferentes en la elaboración de la primer categoría del delito, es decir la ACCION, reeditando aquel duelo entre determinismo y libre albedrío, de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva.
El causalismo, parte de una concepción, mecanicista, adoptando el método inductivo experimental de la ciencias naturales, en pleno auge durante fines del s. XIX y principios del s. XX; la acción era concebida como un movimiento corporal voluntaria (Beling) o una conducta humana voluntaria (von Liszt) que produce una modificación en el mundo exterior, sin indagar en el vínculo psicológico entre el sujeto y la acción, que será estudiado recién en la culpabilidad.
Pera el finalismo, en cambio adopta una posición indeterminista, ya que considera que el sujeto previo a realizar la acción, en una etapa previa a manifestar la misma, puede medir los límites y consecuencias, por conocer categoría ontológicas, lo que Hans Welzel denominó, “estructura lógico objetivas”, como una especia de iusnaturalismo de las cosas. Ese orden objetivo de categorías permite al sujeto evaluar su acción, por lo que la misma es definida como “resultado de actividad final”.
Frente a una conducta delictiva, la consideración y tratamiento de la misma, sin duda va dar lugar a diferentes consideraciones, según de reconozca a no la existencia del libre albedrío. Si el sujeto que realiza la conducta delictiva, tiene libre albedrío, es decir, ha podido optar libremente y evaluar sobre la misma, no interesa las circunstancias o factores que rodeaban al sujeto al momento de cometer el delito, porque en última instancia, tiene margen de libertad para decidir. Pero el nivel de tolerancia y tratamiento sobre un sujeto al cual se lo considera, determinado por factores ajenos a él, que lo han predispuesto a cometer una acción ilícita, permitirá indagar, no sobre el sujeto en sí, si que es lo que lo ha llevado a cometer esa acción.











































IV.- Aspectos neurológicos y psicológicos:

Numerosos resultados empíricos producidos por la investigación en psicología y neurología han hecho que se replantee con fuerza un problema de siempre: ¿está el hombre determinado por los genes y el ambiente a obrar “necesariamente” como lo hace? ¿Somos una especie de robots biológico-sensitivos que respondemos de una manera fija e inapelable a las circunstancias del ambiente según nuestros, digamos, programas de procesamiento? Es evidente que detrás de estas preguntas se esconde nuestro entendimiento del hombre[4].
La ciencia verifica los hechos, no ya en sentido absoluto, en el sentido positivista, sino popperiano, es decir, son una interpretación.El instrumental experimental para registrar un hecho cuántico es interpretativo y también lo es la batería de preguntas para registrar los hechos de una encuesta sociológica. Pero, aunque sean interpretativos, los hechos imponen tendencias inequívocas. Esta es la situación actual con la gran acumulación de evidencias psicológicas y neurológicas que hablan a favor del determinismo.
El perfeccionamiento de las metodología de investigación, a través de los métodos empíricos, le ha permitido a la ciencia especificar su objeto de estudio y profundizar el mismo. Se intenta poder alcanzar el mayor grado de objetividad posible. El hecho en sí, no es puesto en duda, pero distinto es la interpretación del mismo. Esto debe ser tenido en cuenta, desde el punto de vista epistemológico, para separar los hechos y la interpretación de los mismos.
No discutimos la objetividad que puede alcanzar un experimento en materia de neurología, pero si debatiremos al momento de interpretar los mismos, si se llegará a interpretar los mismos, poniendo en duda el libre albedrío.
Ante un mismo hecho, distintos científicos pueden tener diferentes puntos de vista, dado lugar a diferentes interpretaciones y alternativas sobre el hecho examinado. Esto es frecuente en al ciencia, donde cada científico valora y argumenta de manera diferente.
“Nuestra interpretación de los hechos psicológicos y neurológicos es que no justifican negar el libre albedrío o la libertad humana, aunque, eso sí, nos hagan caer en la cuenta de algo que ya se conocía desde hace mucho tiempo: los enormes condicionamientos que pesan sobre las decisiones humanas, hasta el punto de llegar en ocasiones incluso a anularlas. En el fondo pensamos que los hallazgos de la psicología y de la neurología moderna nos permiten profundizar en nuestra idea del libre albedrío. Dan pie a una reflexión en profundidad sobre la libertad y, al tocar este tema, estamos tocando una de las cuestiones decisivas de nuestra idea del hombre”[5].























V.- El experimento de Libet:

Muchas de la consideraciones actuales se iniciaron tras el experimento de Libet. Para entendernos con rapidez, digamos que Libet constató que los llamados “potenciales de preparación” para una acción (readiness potential) eran anteriores en unos 300 milisegundos a la conciencia del sujeto de tener voluntad para realizar esta acción. Si la acción se realizaba en el tiempo “0”, la conciencia de la intención estaba a menos 200 milisegundos y el “readiness potential” detectado en el cerebro a menos 550 milisegundos. Parecía, pues, que no era la decisión de realizar una acción la que activaba la preparación cerebral para realizarla, sino al contrario. Por tanto, parecía que la conclusión era: el mecanismo necesario que lleva a la acción se produce en el cerebro inconsciente al margen de la decisión del individuo y la “conciencia de la voluntad” surge después como la “ilusión” de haber sido su causa real. Este hecho experimental parecía confirmar una teoría de la conciencia llamada “epifenomenalismo”: la conciencia no causa efectos neuronales físico-químicos (no causa las acciones), sino que es sólo un testigo del determinismo neural de la conducta; creándose así la “ilusión” de que la conciencia causa la conducta. En el fondo estaríamos complementamente determinados. Tendencias21 ha dado cuenta ya en un artículo de otros aspectos recientes de las investigaciones de Libet. Además, en otro artículo, ha descrito también resultados recientes que muestran avances tecnológicos para detectar la actividad cerebral que genera los actos voluntarios y la discriminación entre ellos.

Otras investigaciones también parecen inclinar la balanza hacia el determinismo neural. La denominada “visión ciega”, Se trata de personas que tienen lesionado el cortex visual primario (área V1 en el cortex occipital) y, por ello, carecen completamente de imagen; son completamente ciegas. De acuerdo con el caso clínico descrito por el neurólogo indio Ramachandran en su libro “Fantasmas en el cerebro”, se coloca un buzón delante del paciente ciego, se le entrega una carta y se le pide que la introduzca en la ranura del buzón. Lo sorprendente es que, sin tener imagen, sin embargo, logra con una única acción sin titubeos acertar exactamente con la posición de la ranura e introducir la carta. Es lo que llamamos “visión ciega”: el paciente parece ver sin tener imagen. ¿Cómo se interpreta este hecho? La explicación propuesta por Ramachandan (que es la ordinaria) parte de una consideración del colículo superior. Se trata de una formación neuronal del cerebro más antiguo que, en animales primitivos, constituía el único bucle neuronal para producir la imagen.[6]
Este experimento determinaría que la acción del sujeto estaría guiada por unos mecanismos inconscientes, al margen de la conciencia de la imagen (que no se produce). El hombre, al obrar, sería aquí como un autómata absolutamente determinado por mecanismos neurales.
Ello nos lleva a plantear que en nuestra vida cotidiana, nos manejamos como autómatas en base a rutinas; por la repetición de actos.
Algo parecido ha sucedido evolutivamente con el movimiento, totalmente automatizado como resultado de una programación que se remonta a los primeros seres vivos. Pero no es sólo eso. Un profesor que explica una asignatura desde su cátedra universitaria no tiene que pensar, coordinar, decidir y dirigir reflexivamente el lenguaje en cada momento: casi actúa como un “autómata intelectual” que, con todo relax, “dispara” su discurso. Nuestra vida está llena de “rutinas” voluntarias que se repiten una y otra vez, dando lugar a numerosos automatismos. Nuestra vida se apoya en ellos. La vida animal, y humana, está construida sobre infinitos automatismos. Son como una necesidad funcional de supervivencia, ya que sería imposible que la conciencia atendiera reflexivamente a todo. Pensemos que se trata siempre de automatismos dinámicos que obran en dependencia de la información que les viene del ambiente (vg. en la conducción, en el lenguaje, movimiento o en los automatismos voluntarios o rutinas del comportamiento)[7].
Cúal sería el papel que jugaría la ciencia frente a este determinismo neural, o mejor dicho para que sirve.
Según la opinión de Manuel Froufe, “moviéndonos dentro de un paradigma emergentista de redes neurales y de sus correlatos psíquicos (el más extendido hoy en neurología), la hipótesis en que nos movemos es que la sensación emergió en el proceso evolutivo y se convirtió en el sistema más eficaz para detectar información del medio. Pero la estimulación (sensación) se asoció a respuestas motoras y así fueron apareciendo los automatismos. La vida animal está montada sobre automatismos deterministas. En gran parte pasa lo mismo en el hombre.
La conciencia quedo relegada a la función las funciones sensitivas para que el sujeto pueda impulsar las acciones autómatas.























VI.- Causas de la conducta criminal:

En el punto anterior, hicimos una breve referencia a las investigaciones en neurología, estableciendo el “determinismo neural”. Al comenzar el trabajo, hicimos referencia a búsqueda de los factores que podrían considerarse como causas del delito. Recientes investigaciones han profundizado el estudio de factores biológicos. A fin de no ser catalogadas de discriminatorias, y alejarse de los viejos postulados del positivismo criminológico, se han utilizado rigorosos métodos de investigación para fundamentar la interpretaciones.
A partir del año 2002 en la Convención Anual de Psiquiatría, APA (American Psiquiatric Association), realizada en Pensilvania, se estudió la relación entre transtornos mentales con la conducta agresiva
Vazquez Rosado señala que la biología no puede dar una explicación total de la conducta criminal, pero considera que los profesionales de las ciencias sociales, deben tener en cuenta las nuevas hipótesis, que plantean factores fisiológicos, neurológicos, cromosómicos y anatómicos que determinen la causa criminal. Hoy día las investigaciones giran explorando nuevas, o más específicas, variables que incluyen una variedad enorme de factores físicos tales como los niveles alterados de serotonina (perspectiva bioquímica; desbalances químicos), alteraciones en el lóbulo frontal, ADD (desorden de déficit de atención), niveles altos de testosterona combinados con niveles bajos de serotonina, niveles bajos de colesterol, el efecto en general de los andrógenos, el efecto de diversas drogas auto-inducidas (ingeridas), los efectos de las dietas (enfoque nutricional), alteraciones por cobre y zinc, el efecto de traumas y accidentes, el efecto de traumas en guerras o eventos de estrés en desastres naturales (síndrome post-traumático), el efecto de la contaminación ambiental y las toxinas, hiperactividad, problemas cognitivos, el efecto del tabaquismo en la madre sobre los hijos/ as, efecto del ácido úrico, la predisposición genética, y la relación entre estados emocionales alterados (depresión y ansiedad) y la conducta criminal, entre muchos otros[8].

Dentro de las distintas investigaciones, Vazquez Rosada menciona las más recientes por lo que las mismas no son exhaustivas.

En cuanto a trastornos bioquímicos: Serotonina (serotonina)
Richard Wurtman ha encontrado que dietas de alto carbohidratos y bajas proteínas afectan los niveles normales de la serotonina, neurotransmisor natural que cuando está en niveles alterados o anormales tiene efectos cerebrales asociados con tendencias suicidas, agresión y violencia, alcoholismo y conducta impulsiva. Las funciones normales de la serotonina son la regulación de la excitación, los estados de ánimo, la actividad sexual, la agresión y el control de los impulsos. Algunos estudios asocian niveles bajos de serotonina con la conducta violenta-aberrante. Jeffrey Halperin (2) comparó varones agresivos con no agresivos, ambos con diagnósticos de ADD (déficit de atención) combinado con diagnósticos de hiperactividad. Se les administró la droga fenfluramina, que provoca respuestas en el sistema serotonergénico. Los resultados mostraron cambios positivos en los niños agresivos al bajarle los niveles de serotonina. Matti Virkkunen cree haber identificado variaciones genéticas específicas que predisponen algunos individuos hacia la conducta suicida. Tomando casos de jóvenes ofensores violentos, descubrió que una variante del gene THP (tryptophan hydroxylase) cuyos códigos producen una enzima necesaria para la biosíntesis de la serotonina, estaba asociada fuertemente con los intentos suicidas irrespectivo a si los jóvenes eran, o no, impulsivos. Un segundo estudio demostró que bajos niveles del metabolito 5-HIAA (localizado en el líquido cerebro espinal) están asociados con pobre control de la conducta impulsiva (sobre todo en alcohólicos). Por último, estudios en monos consistentemente demuestran altos niveles de agresividad cuando los niveles de serotonina son bajos
Condiciones congénitas: Síndrome fetal alcohólico
Estudios realizados por Ann Streissguth encuentran que el 6.2% de los adolescentes y adultos que muestran niveles significativos de conducta mal adaptativa nacieron bajo condiciones de Síndrome Fetal Alcohólico. Esta conducta evidenciada incluye impulsividad, falta de consideración con los demás, mentir, engañar, robar, y adicción al alcohol o drogas. También mostraron dificultad de vivir independientes a los padres, pobre juicio social y dificultades en conducta sexual, soledad y depresión. No obstante, aunque siempre se ha pensado que el alcoholismo de la madre es lo que más afecta, también se han comenzado estudios sobre el papel del alcoholismo en el padre. Estudios realizados por Theodore Cicero encuentran que los hijos de hombres alcohólicos tienden a mostrar problemas de conducta y problemas en las destrezas intelectuales. Cicero sugiere que esto está directamente relacionado con el efecto del alcohol sobre los espermatozoides o las gónadas. Cicero dice que los hijos varones de padres alcohólicos tienden a dar pobres ejecuciones en los "tests" de aprendizaje y destrezas espaciales. También demuestran tener niveles más bajos de testosterona y beta-endorfinas. Las hijas (hembras) muestran niveles hormonales alterados en hormonas relacionadas a tensión reaccionando de forma distinta a situaciones de estrés a las féminas que no tienen el factor de padres alcohólicos.
El efecto de golpes-traumas y alteraciones del lóbulo frontal
Alan Rosembaum realizó un estudio en los que descubre que los traumas cerebrales anteceden cambios de conducta predisponiendo hacia un incremento en violencia. Muchas de estas lesiones fueron adquiridas en la infancia tanto bajo juegos como en accidentes o producto de maltrato infantil. Su estudio fue realizado con 53 hombres que golpeaban a sus esposas, 45 hombres no-violentos y felizmente casados, y 32 hombres no-violentos pero infelizmente casados. 50% de los agresores habían sufrido alguna lesión en la cabeza previa a sus patrones de violencia doméstica.
De otra parte, Antonio Damasio sugiere que daños al lóbulo frontal a nivel de la corteza cerebral puede evitar que la persona pueda formarse evaluaciones de valor positivo o negativo al crear imágenes y representaciones sobre los resultados, repercusiones y consecuencias futuras de acciones al presente creando las bases de ciertas conductas sociopáticas. Estudios de Antoine Bechara confirman la correlación entre lesiones de la corteza en el lóbulo frontal y conductas peligrosas tales como "hacer daño solo por divertirse".Estudios con PET (tomografía de emisiones positrónicas; mide el insumo de glucosa al cerebro) realizados por Adrian Raine demuestran que niveles bajo de glucosa a la corteza pre-frontal son frecuentes en los asesinos (sus estudios son preliminares; la muestra fue de 22 asesinos confesos con 22 no-asesinos de control) Bajos niveles de glucosa están asociados con perdida de auto-control, impulsividad, falta de tacto, incapacidad de modificar o inhibir conducta, pobre juicio social. Los autores de este estudio plantean que esta condición orgánica debe interactuar con condiciones negativas del ambiente para que la persona entonces cree un estilo de vida y personalidad delincuente y violenta de forma más o menos permanente.
Efectos de medicamentos-drogas
Medicamentos legalmente recetados por médicos como parte de tratamiento a condiciones como epilepsia pueden tener efectos negativos aumentando la irritabilidad, la actividad y el desajuste emocional. Tal es el caso de medicinas como Mysoline que es recetada como anticonvulsivo (11).
Efectos Nutricionales
Katherine y Kenneth Rowe estudiaron grupos de niños diagnosticados con hiperactividad. Los padres les daban alimentos con colorantes como parte de sus dietas regulares. El estudio consistió en una dieta con el colorante Amarillo #5 y placebos para el grupo control. El reporte de los padres y observadores fue que se manifestó un incremento en conductas de llanto frecuente, rabietas, irritabilidad, inquietud, dificultad de conciliar el sueño, pérdida de control, y expresiones de infelicidad. Muchas de estas conductas son precisamente las que les crean problemas de ajuste escolar limitando su aprendizaje e integración a las reglas del salón de clases.
Trastornos hormonales
Ante el hecho obvio de que el hombre tiende a mostrarse más agresivo que las mujeres, las hormonas masculinas - la testosterona- ha sido objeto de estudio en la conducta violenta. James Dabbs estudió 4,4462 sujetos masculinos encontrando una alta incidencia y correlación entre delincuencia, abuso de drogas tendencias hacia los excesos y riesgos en aquellos que tenían niveles más altos de lo normal y aceptable en la testosterona. En las cárceles encontró que aquellos convictos de crímenes más violentos fueron los que más altos niveles de testosterona reportaron. También encontró en los estudios de saliva de 692 convictos por crímenes sexuales que estos tenían el nivel más alto entre todos.
Alteraciones en conducta por hiperactividad orgánica
Rachel Gittelman sostiene que varones hiperactivos muestran una tendencia alta de riesgo a entrar en conducta antisocial en la adolescencia. Esta tendencia es cuatro veces mayor a la de jóvenes que no son hiperactivos, y parecen tener historiales de más incidentes de arrestos, robos en la escuela, expulsión, felonías, etc. 25% de los participantes en el estudio habían sido institucionalizados por conducta antisocial.
Daño cerebral
Estudios demuestran que daños cerebrales son la regla entre asesinos y no la excepción. Pamela Blake estudió 31 asesinos con ayuda de la tecnología médica de los EEG's, MIR's y CT SCANS y con pruebas psiconeurológicas. Estos habían sido acusados de ser miembros de gangas, o violadores, ladrones, asesinos seriales, asesinos en masa, y dos habían asesinado hijos. En 20 de estos casos se pudo establecer diagnósticos neurológicos claros. Cinco casos demostraron efectos de síndrome fetal alcohólico, nueve mostraron retardo mental, un caso tenía perlesía cerebral, uno más caso tenía hipotiroidismo; un caso tenía psicosis leve, otro más tenía nicroadenoma en la pituitaria con acromegalia y retardo mental fronterizo y otro tenía hidrocefalia; tres mostraron epilepsia; tres, lesiones cerebrales y dos, demencia inducida por alcohol. Algunos mostraron combinaciones. 64.5% mostraron anormalidades en el lóbulo frontal y 29% parecían tener defectos en lóbulo temporal. 19 sujetos mostraron atrofia o cambios en la material blanca del cerebro. El 83.8% de los sujetos mostró abuso en sus infancias, y 32.3% había sido abusado sexualmente.
Intoxicaciones y contaminación ambiental
Es de reciente interés el estudio del efecto de diversas fuentes de toxicidad sobre la humanidad. Un estudio formal sobre el efecto del plomo indica que produce alteraciones en la conducta hacia la violencia y la conducta antisocial. En este estudio, Herbert Needleman 212 varones de escuela pública en Pittsburgh, entre las edades de 7-11, fueron evaluados en cuanto a la concentración de plomo en sus huesos mediante pruebas de rayos X's fluorescentes. El plomo es acumulado a través de los años por diversas fuentes que incluyen la exposición a pinturas, y se observó que con el pasar de los años, según aumentaba la cantidad acumulada de plomo aumentaban los reportes de agresividad, delincuencia, quejas somáticas, depresión, ansiedad, problemas sociales, deficit de atención entre otras. Aunque los autores creen que hay factores del ambiente social que contribuyen a estas conductas, enfatizan en la importancia de prevenir la toxicidad cerebral por plomo.
Condiciones y trastornos mentales
Diversos estudios confirman que la presencia de trastornos de salud mental incrementa la conducta violenta y antisocial. Estudios en Dinamarca identificaron en 324,401 personas que aquellos que tenían historial de hospitalizaciones psiquiátricas tenían más probabilidad de ser convictos por ofensas criminales (tanto en hombres como en mujeres) en una proporción de 3-11 veces más que aquellos que no tenían historial psiquiátrico. La esquizofrenia, específicamente, aumenta la probabilidad en 8% en hombres y en 6.5 en mujeres. El desorden de personalidad antisocial aumenta la probabilidad en 10% en hombres y 50 en mujeres de conducta homicida. Estudios en EU demuestran que el 80% de los convictos cumpliendo carcel tienen historial psiquiátrico, con historial de abuso de sustancias y conducta antisocial dependiente.











VI.- Conclusiones.

La ciencia parece no dar tregua al libre albedrío, y la estructura teológica y de algunos sistemas filosóficos parase tambalear. Pero volviendo a repetir lo manifestados en al comenzar el trabajo, la investigaciones neurológicas y biológicas, dan lugar a diferentes interpretaciones alternativas, quedando un espacio para ese margen de libertad del hombre, que llamamos libre albedrío. L
La razón actúa como la punta del iceberg de una inmensa montaña sumergida de automatismos, condicionamientos, necesidades funcionales, mecanismos neuronales que producen la actividad psíquica, causas estimulares externas e internas, emociones, instintos, etc; ella no está en rivalidad con los automatismos, sino que se apoya en ellos. El hombre se sabe persona (es decir, productor de su conducta por decisiones responsables): pero siente con dramatismo esa condición. Pensemos en el adicto o en el psicópata que se siente “atrapado” en una determinación casi insalvable. acciones. Debemos admitir que sin duda debe haber factores biológicos que contribuyen en la aparición de conductas violentas. Pero la interpretación de la ciencia no debe limitarse solo a negar el libre albedrío, ya que una visión netamente determinista o robotizada contradice la experiencia individual y social en el que se asienta la convivencia humana.
Es cierto que la indagación de causas biológicas de las conductas criminales, molesta y rememora el fantasma del positivismo criminológico; en realidad la sombra del positivismo biologista siguen hoy en día, aún mucho antes de la profundización de estos estudios.
No debemos renegar de los avances de la ciencia, y el Derecho a través de la psiquitría y psicología forense no debe hacer la vista gorda, porque si se trata de buscar las causales del delito, no debemos cerrar las puertas, y solo buscar explicaciones en problemas macroeconómicos como causales de la criminalización –que de hecho también lo son-, sino estudiar el cuerpo humano que han es mucho más complejo de entender, y respecto del cuál cuando parecemos saber todo, aún nos queda mucho por indagar.




[1] Nino, Carlos Santiago (1980): “Introducción al análisis del derecho”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2º Edición, pág. 178.

[2] Nino, Carlos Santiago, ob. cit., pág. 179.
[3] Nino, Carlos Santiago, ob. cit., pág. 179
[4] Monserrat, Javier (22/03/07): “El libre albedrío de nuevo discutido en neurología”, ponencia del profesor Manuel Froufe en el Seminario de la Cátedra CTR.


[5] Monserrat, Javier, ob. cit.
[6] Monserrat, Javier, ob. cit.
[7] Monserrat, Javier, ob. cit.
[8] Rosado Angie Vazques, (4/03/04) “Psicología forense: sobre las causas de la conducta criminal”, en Revista Electrónica Psicología Científica.com, (http://www.psicologiacientífica.com/). 14/07/08.

Informe sobre Despenalización Estupefacientes - Dr. Rafael Berruezo

San Luis, 17 de septiembre de 2008

Sr. Presidente del Colegio de
Abogados y Procuradores de San Luis
Dr. Guillermo Belgrano Rawson
S / D

Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud. a fin de cumplimentar lo solicitado, esto es un análisis y/o comentario del dictamen efectuado por la Dra. Luisa D. Roquier de Álvarez sobre el proyecto de despenalización del cultivo y la tenencia de estupefacientes para consumo personal que se encuentra en debate.
A continuación efectuaremos algunas consideraciones sobre la posible despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal y consideraciones sobre lo manifestando en el dictamen de la Dra. Luisa D. Roquier de Álvarez.
A.- En primer término, y para un mejo análisis de la cuestión creo que es conveniente hacer algunos apuntes de sobre qué se habla al decir despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, empezando sobre que se entiende por estupefacientes (drogas) y sus efectos:
a) "Droga" es toda sustancia que, introducida en el organismo por cualquier vía de administración, produce una modificación de su natural funcionamiento. (Organización Mundial de la Salud – OMS.
Existen muchos tipos de sustancias que, contienen drogas o lo son en si mismas. Por ejemplo: Hay sustancias de libre consumo y socialmente aceptadas como las bebidas alcohólicas que contienen alcohol, que es una droga, el tabaco contiene nicotina, que es una droga, el café, mate y te, contienen xantinas, que son drogas, y obviamente son drogas los fármacos prescriptos o no, por médicos, además de otras sustancias cuya venta o distribución en Argentina, están penadas por la ley, ej. la marihuana, la cocaína, el LSD, éxtasis, etc.
DROGAS PSICOACTIVAS: Si bien responden a la definición de Droga antes mencionada, las sustancias psicoactivas son aquellas, cuyo efecto principal se ejerce en el Sistema Nervioso Central. Estas sustancias pueden ser psicofármacos, alcohol, marihuana, cocaína, anfetaminas, LSD o ácido lisérgico, éxtasis, pegamentos y muchas otras drogas naturales o de síntesis. En general la información que sigue a continuación se refiere a estas drogas.
Dependencia o Adicción:
Así se caracteriza el estado de una persona que consume sustancias de modo que la lleva a un deterioro o malestar, clínicamente significativos, expresado por tres (o más) de los ítems siguientes en algún momento de un período continuado de 12 meses:
1. TOLERANCIA: definida por cualquiera de los siguientes ítems:
(a) una necesidad de cantidades marcadamente crecientes de la sustancia para conseguir la intoxicación o el efecto deseado,
(b) el efecto de las mismas cantidades de sustancia disminuye claramente con su consumo continuad,
2. ABSTINENCIA: definida por cualquiera de los siguientes ítems:
(a) el síndrome de abstinencia característico para la sustancia,
(b) se toma la misma sustancia (o una muy parecida) para aliviar o evitar los síntomas de abstinencia,
3. la sustancia es tomada con frecuencia en cantidades mayores o durante un período más largo de lo que inicialmente se pretendía,
4. existe un deseo persistente o esfuerzos infructuosos de controlar o interrumpir el consumo de la sustancia,
5. se emplea mucho tiempo en actividades relacionadas con la obtención de la sustancia (p. ej., visitar a varios médicos o desplazarse largas distancias), en el consumo de la sustancia (p. ej., fumar un cigarrillo tras otro) o en la recuperación de los efectos de la sustancia,
6. reducción importante de y en las actividades sociales, laborales o recreativas debido al consumo de la sustancia,
7. se continúa tomando la sustancia a pesar de tener conciencia de problemas psicológicos o físicos recidivantes o persistentes, que parecen causados o exacerbados por el consumo de la sustancia (p. ej., consumo de la cocaína a pesar de saber que provoca depresión, o continuada ingesta de alcohol a pesar de que empeora una úlcera).
Se puede ser dependiente tanto de drogas legales como a ilegales.
Dependencia psicológica: se produce a partir de experimentar una sensación de placer intenso como efecto de una sustancia, hecho que invita a repetir la experiencia con dicha droga para reproducir esa sensación o para evitar sensaciones displacenteras que podrían producirse de no utilizarla. Esta característica es un importante condicionante para prolongar del consumo de drogas psicoactivas y en algunos casos puede ser el único motivo de la intensa avidez y del consumo compulsivo. Las drogas que principalmente producen dependencia psicológica son la cocaína, la marihuana, las anfetaminas y los alucinógenos, como la dietilamida del ácido lisérgico (LSD), la 3,4-metilendioximetanfetamina (Extasis) y el peyote.
Con las drogas que producen importante dependencia física (p. ej., heroína y alcohol) es fácil caer en el consumo abusivo, siendo la dependencia difícil de tratar. Cuando una droga no provoca dependencia física, su supresión no produce síndrome de abstinencia. Sin embargo, la mayoría de las drogas psicoactivas sí dan lugar a tolerancia y en algunos casos las reacciones consecutivas a la interrupción del consumo recuerdan a un síndrome de abstinencia (p. ej., depresión y letargia tras la supresión de cocaína o anfetaminas o cambios característicos en el EEG al dejar de consumir anfetaminas).
La drogodependencia se instaura de forma compleja e imprecisa. El proceso se ve influido por las propiedades de la sustancia psicoactiva, factores psico-físicos personales, la clase socioeconómica, así como el marco familiar, cultural y social. Todos esto factores unidos a la disponibilidad de la droga, determinan la elección de una u otra sustancia psicoactiva y la pauta y frecuencia de consumo.
Puede transitarse desde la simple experimentación o consumo ocasional al consumo abusivo, la tolerancia y la dependencia física. La presión de los amigos o del grupo, el alivio del malestar emocional conseguido con las drogas, la tristeza, el aislamiento social y el estrés relacionado con el entorno del individuo (sobre todo si se acompaña de sentimiento de impotencia para lograr cambios u objetivos vitales, laborales, vocacionales, etc.) son factores que pueden inducir el aumento del consumo, la dependencia y la adicción. Los médicos pueden contribuir involuntariamente al consumo dañino de sustancias psicoactivas al prescribirlas demasiado a la ligera a pacientes con problemas de angustia o depresión, al caer en las trampas de pacientes manipuladores.
Los medios de comunicación y muchos otros factores sociales posiblemente alientan la expectativa de conseguir alivio para el malestar y satisfacción para las necesidades a través de las drogas. Dicho simplemente, las consecuencias del consumo de drogas dependen de la interacción entre la droga, el consumidor y el marco social.
B.- Ahora bien, aclarado un poco el tema de las drogas y su dependencia y lo que pueden causar (todo esbozado en forma muy sintética), corresponde que analizar la normativa vigente y la jurisprudencia sobre el tema.
Como sabemos los artículos que se pretende derogar, son: art. 5[1] ultimo párrafo, 17[2], 18[3], 21[4], 22[5] y la modificación del 14 2°[6] párrafo, 19[7] y 20[8] de la Ley 23.737.
El fundamento que se esgrime para tal reforma, se puede sintetizar en los siguientes: a) violación del art. 19 de la C.N., principio de reserva; b) el art. 14 2° ap. ha sido ineficaz, porque no se ha producido una reducción del consumo de estupefacientes; c) oposición a la doctrina “Montalvo”; d) el consumo no ofende el bien jurídico “salud pública”; e) los recursos utilizados para mantener el actual esquema ha impedido la inversión en prevención; f) el tratamiento compulsivo desde lo penal, resulta a todas luces disvalioso pues califica como “delincuente” o “enfermo”, a quien usa estupefacientes.
a) En relación a este primer fundamento se puede decir lo siguiente: la jurisprudencia ya había resuelto que la tenencia de estupefacientes (cigarrillo de marihuana “porro” o sobre con cocaína “raviol”) en el ámbito privado, entendiendo esto por ejemplo, guardado en un lugar oculto en el domicilio particular, y es consumido en ese ámbito sin que pudieran ser afectados menores de edad, es impune por aplicación del art. 19 de la C.N., ya que no se encuentra afectado el bien jurídico.
Por otro lado no podemos considerar la despenalización de la tenencia de estupefacientes, así tan livianamente, ya que conductas como las que hoy son tan habituales, tener “porros” entre los adolescentes en plazas y lugares públicos, están afectando el bien jurídico. Y por otro lado, es una manera habitual de realizar la comercialización de los mismos. Así, sabiendo que la tenencia de estupefacientes para consumo, actualmente tiene una pena máxima de dos años de prisión, entonces es obvio que quien vende y sobre todo en los adolescentes, concurre al lugar a efectuar su negocio con escasos “porros” (dos, tres y no muchos más) y de esa forma en el supuesto de ser detenido, aduce tenencia para consumo, y evita la imputación más grave que es el comercio de estupefacientes.
Es por ello que la despenalización, profundizará aun más esta practica, hoy habitual, y así mejorar las condiciones de venta, conducta que supuestamente se pretende perseguir.
En realidad lo que habría que hacer, es con un estudio serio de técnica legislativa, mejorar la actual redacción para hacer la diferencia que apuntamos arriba.
b) En relación a la fundamentación de que el art. 14 2° ap. no ha cumplido con su finalidad, y por eso debe derogarse, entendemos que no es un argumento válido. Trazando un paralelismo y con el mismo fundamento podríamos decir, que hay que derogar los artículos del C. Penal que penalizan el hurto, robo, estafas, homicidios, por que tampoco han cumplido con su finalidad, ya que a nadie escapa que cada vez se comente más delitos de los indicados.
No se puede fundar la derogación de la norma, por el hecho de que cada vez se consuma más estupefacientes aumentando la cantidad de delitos de tenencia de estupefacientes para consumo. Si cada vez más se comenten estos delitos, no es culpa de la norma penal, sino de otros factores en juego: educación, mayor bienestar general, etc.. Quien está fallando es el Estado ausente en políticas sociales de contención y prevención del delito.
c) Se oponen a la doctrina “Montalvo”, en realidad lo fallado por la CSJN, ha sido muy claro y delimita perfectamente que debe ser entendido como ámbito privado y cuando se vulnera el bien jurídico “salud pública”. Que en nuestro caso está reflejado ut-supra punto a).-
d) El hecho de que la tenencia para consumo no vulnera el bien jurídico protegido en la ley 23.737, tampoco tiene mayor fundamento, y volvemos a lo indicado arriba, el bien jurídico es la salud pública, por lo tanto la tenencia de estupefacientes en la vía pública está afectando en forma flagrante la salud pública. No así si se tiene y consume en un ámbito cerrado y privado.
e) En referencia a que el uso de recursos estatales destinados para mantener el actual esquema ha impedido la inversión de prevención, educación, salud y represión del narcotráfico, es insostenible. En la Provincia de San Luis, NO HAY NINGUNA INSTITUCIÓN PÚBLICA QUE ASISTA A LOS DROGADEPENDIENTES, no hay institución publica donde un adicto pueda ser voluntariamente sometido a un tratamiento curativo, cuando así lo solicita en cumplimiento del art. 18 de la ley 23.737 por ejemplo.
Si algún adicto quisiera buscar ayuda para salir del flajelo de la droga, tiene que recurrir a institución privada, que en algunos casos no reciben mutual, y que por supuesto son de altos costos. Por lo tanto sólo alcanzable para aquellos que tiene un pasar económico aceptable. En tanto que los estratos sociales de escasos recursos, quedan condenados a ser adictos, sin poder recurrir a alguna institución pública, para un tratamiento efectivo. Y la adicción los lleva a delinquir. Este es otro problema del que pocos hablan, que es que el aumento de la violencia en delitos comunes (robos) es directamente proporcional con el aumento de consumo de estupefacientes.
Todos los días vemos por los medios de comunicaciones, robos de bienes de poco valor, en donde termina siendo asesinada la victima del mismo. Menores, cada vez más precoces cometiendo delitos bajo la influencia de estupefacientes.
Por otro lado, de que recursos se habla que mal gastan, si las fuerzas de seguridad, policía federal y provinciales no cuentan con materiales ni recursos humanos necesarios en cantidad y calidad necesarios para una eficaz lucha contra el narcotráfico.
f) Y por último, es cierto que el tratamiento compulsivo no se eficaz, pero si es cierto que en muchos casos, la internación en una buena institución, un adicto puede ser internado en forma compulsiva y ser así ayudado en su adicción, lo que en muchos casos puede tener éxito en la recuperación.
Entendemos que peor es, que el Estado se desentienda del tema, desligándose de la responsabilidad de la salud pública, y dejando librado a las buenas de Dios a los adictos, sin procurar una contención a los mismos, negándole la posibilidad de un tratamiento curativo de desintoxicación, y que en casos extremos pueda ordenarse en forma compulsiva. Actualmente tenemos el caso de CHALY GARCIA, o preferimos verlo morir sin ningún ayuda y después lamentar la perdida irreparable que es para la música nacional. Así dirán, seguramente, en el velatorio. Pero por que no hacer algo e intentar lograr que se recupere?
Por lo tanto y como conclusión podemos decir, que el actual proyecto, carece de fundamentos serios, que solamente constituye un acto más del Estado de querer desobligarse de las responsabilidades que son básicas de todo Estado: SALUD, EDUCACION, SEGURIDAD y JUSTICIA.
Opinamos que se podría mejorar la redacción del art. 14 2° ap. de la Ley 23.737, pero de ninguna manera derogar los artículos relacionados con la posibilidad de someter a los enfermos a un tratamiento curativo de desintoxicación, en instituciones así dispuestas por el Estado.
A continuación transcribimos algunos sumarios de fallos, que avalan alguno de los dichos ut-surpa.
“Teniendo en cuenta la jerarquía de los valores en juego y los bienes jurídicos a proteger,- doctrinalmente se ha hablado de la salud pública, seguridad colectiva, seguridad común, continuidad generacional de la humanidad-; la punición de la simple tenencia de estupefacientes concreta una más que razonable previsión de acto preparatorio, que coincide con la calidad de delito de peligro abstracto de la figura, pues aparece un potencial perjuicio a terceros. Es que hay pleno consenso en que el consumo de estupefacientes y las actividades conexas, constituyen una de las más graves amenazas que penden sobre el futuro del hombre, y por ello trasciende el ámbito de privacidad amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional.” Cam. Apel, Bahía Blanca, Sala I, 06/11/2006, “L., F. s/ Tenencia simple de estupefacientes” BB 5483 I. Jueces: Alcolea-Giambelluca. www.jusbuenosaires.gov.ar Sumario nº B 1250017 Citar : WebRubinzal ppypenal3.2.r13.
“Nuestro más Alto Tribunal del país, al revisar en el caso "Montalvo", la anterior jurisprudencia desincriminatoria y la extensión de la reserva de intimidad reconocida por el art. 19 de la Constitución Nacional, ha considerado que dicha normativa posee como límites el orden, la moral pública y el perjuicio a terceros; y que el efecto contagioso de la drogadicción es un hecho público y notorio o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva que los jueces no pueden ignorar. Ello implica que entre las acciones que ofenden esos bienes, se encuentra la tenencia de drogas para uso personal porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, sin que la presunción de peligro que emana de la figura sea irrazonable y contraria a lo normado por el art. 19 de la Constitución Nacional.” Cam.Apel, Bahía Blanca, Sala I, 06/11/2006, “L., F. s/ Tenencia simple de estupefacientes” BB 5483 I. Jueces: Alcolea-Giambelluca. www.jusbuenosaires.gov.ar Sumario nº B 1250018 Citar : WebRubinzal ppypenal3.2.r14.
“El bien que, en sentido amplio, resguarda el art. 14 primer párrafo de la ley 23.737, es la salud pública, comprendiendo, asimismo, valores morales de la familia y la sociedad que hacen a la vida cotidiana de un país. De ello se colige que quien posee estupefacientes representa un peligro potencial para la sociedad, por lo que la actividad estatal tendiente a evitar esas consecuencias negativas, se encuentra ajustada a derecho. Es así que la presunción de peligro que se ubica en el precepto indicado -delito de peligro abstracto-, no aparece irrazonable ante los bienes que se intentan proteger, por lo que la conducta prevista en la norma sale de la esfera del art. 19 de la Constitución Nacional.” Cam.Apel, Bahía Blanca, Sala I, 06/11/2006, “L., F. s/ Tenencia simple de estupefacientes” BB 5483 I. Jueces: Alcolea-Giambelluca. www.jusbuenosaires.gov.ar Sumario nº B 1250018 Citar : WebRubinzal ppypenal3.2.r15.
“La detentación de droga mal puede ser conceptuada como inofensiva para la salud pública, (bien inmediato protegido), ya que significa un aporte al narcotráfico, pero, además, constituye una peligrosa fuente de inseguridad. Ello es así porque abre la posibilidad de su uso para terceros, siendo de público conocimiento la atrocidad que marca la comisión de numerosos delitos en nuestros días por actuar los sujetos bajo la influencia de estupefacientes. Desde ese punto de vista no se halla mérito para diferenciar, en su congruencia con la Ley Fundamental, el tipo del art. 14 de ley 23.737 del establecido por el art. 189 bis del C.P., en lo que concierne a la simple tenencia, pues aparece en ambos casos la potencial trascendencia nociva a terceros”. Cám. Apel. y Garantías, Sala I, Bahía Blanca, 06/11/2006, “L.,F. s/ Tenencia de estupefacientes”, 5483 I, Jueces -Alcolea -Giambelluca www.jusbuenosaires.gov.ar Citar : WebRubinzal ppypenal56.1.1.r140.
“Teniendo en cuenta la jerarquía de los valores en juego y los bienes jurídicos a proteger,- doctrinalmente se ha hablado de la salud pública, seguridad colectiva, seguridad común, continuidad generacional de la humanidad-; la punición de la simple tenencia de estupefacientes concreta una más que razonable previsión de acto preparatorio, que coincide con la calidad de delito de peligro abstracto de la figura, pues aparece un potencial perjuicio a terceros. Es que hay pleno consenso en que el consumo de estupefacientes y las actividades conexas, constituyen una de las más graves amenazas que penden sobre el futuro del hombre, y por ello trasciende el ámbito de privacidad amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional.” Cam.Apel, Bahía Blanca, Sala I, 06/11/2006, “L., F. s/ Tenencia simple de estupefacientes” BB 5483 I. Jueces: Alcolea-Giambelluca. www.jusbuenosaires.gov.ar Sumario nº B 1250017 Citar : WebRubinzal ppypenal3.2.r13.
“Existen medidas de seguridad para la desintoxicación y rehabilitación del condenado por cualquier delito que depende física o psíquicamente de estupefacientes; del condenado toxicómano por la tenencia de estupefacientes para uso personal; del toxicómano procesado por el mismo delito con su consentimiento -cuyo resultado favorable produciría el sobreseimiento-; y también en forma compulsiva en caso de que la conducta del drogadependiente genere peligro para sí o para terceros. Con similar objetivo, prevé para el tenedor de estupefacientes para consumo personal cuando se trata de un principiante o experimentador, por una vez, la posibilidad de que se le sustituya la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que se determine judicialmente, a fin de que se asuma un comportamiento responsable frente al uso y tenencia de estupefacientes.” (Voto del Dr. Hornos). CNCP, Sala IV, 22/03/2002, “Lara, Alberto Eugenio s/recurso de casación”, c.2931, Jueces: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona, Vedia.. PJN Intranet. Citas : C.N.C.P. - Sala IV, "Portillo, Diego S. s/rec. de casación", Reg. n° 2995, causa n° 2095, rta. el 16/11/00. Citar : WebRubinzal ppypenal17.4.r13.
“La tenencia de estupefacientes que reprime el art. 14 párr. 1 ley 23737 es un delito de peligro abstracto por medio del cual el legislador determinó que tal conducta afecta un bien jurídico tutelado por la norma, cual es la salud pública.”(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 18/12/92 - Vigo, Gabriel O.). JA 1994-II, síntesis.
“Lo que trata la ley 23737 al reprimir el consumo individual no es avanzar arbitrariamente el control del Estado sobre la esfera decisión personal asegurada por el art. 19 CN. sino articular, conjuntamente, una estrategia integrada, en la norma como en su aplicación, en lo que hace a la prevención de las conductas de abuso de drogas.” (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 20/6/95 - López, José Luis). JA 1996-I-507.
“Entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra, sin duda, la tenencia de estupefacientes, pues al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, ya que detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero traficante. Por eso, la incriminación de la conducta del tenedor no se propone como finalidad reprimir al usuario sino al delito contra la salud pública, pues no se tutela el interés particular del consumidor, sino el general que está por encima de el, cuya conducta es, también, un medio de difusión de la droga.” (C. Fed. La Plata, sala 3ª, 9/3/94 - Frappa, Araceli y otros). JA 1994-IV-21.
“El castigo del consumidor de droga que la tiene para uso personal no se hace a título de delito contra las personas (autolesión impune), sino a título de delito contra la salud pública -que a su vez es parte del bien común- fuera del cual no hay vigencia real de los derechos humanos.”(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 9/3/94 - Frappa, Araceli y otros). JA 1994-IV-21.
“Cuando se trata de cantidades insignificantes de droga, que no puedan dañar el bien jurídico protegido por la ley, la conducta resulta atípica -Con nota de Alejandro Carrió-.” (C. Fed. La Plata, sala 3ª, 26/4/94 - Iurato, Miguel y otro). JA 1994-IV-3.
Sin otro particular saludo a Ud. atentamente.







RAFAEL BERRUEZO
Director del Área Penal del Instituto de Estudios Jurídicos “Marcelo A. Petrino”
Colegio de Abogados y Procuradores de San Luis
[1] Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años.
[2] Art. 17.-En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desinformación y rehabilitación. Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última.
[3] Art. 18.-En el caso de artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario. Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudara el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.
[4] Art. 21.- En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine.
Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duración mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.
La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país con competencia para la aplicación de la presente Ley, cuando éstos lo requiriesen.
[5] Art. 22.- Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de recuperación establecidas en los artículos 17, 18 y 21 si después de un lapso de tres años de dicha recuperación, el autor alcanzara una reinserción social plena, familiar, laboral y educativa, el juez previo dictamen de peritos, podrá librar oficio al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria para la supresión de la anotación relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes.
[6] Art. 14.- Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.
[7] Art. 19.-La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, prevista en los artículos 16, 17 y 18 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública. El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás. El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso. Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal. El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitación de los artículos 16, 17 y 18.
[8] Art. 20.- Para la aplicación de los supuestos establecidos en los artículos 16, 17 y 18 el juez, previo dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito para que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función del nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más adecuada.
Si concluido el tiempo d e tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.

domingo, 9 de noviembre de 2008

El pensamiento jurídico y criminológico de Baratta: critica al funcionalismo sistémico de Jakobs, por el Dr. Daniel Gorra

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I.- INTRODUCCIÓN.

II.- Descripción de la teoría sistémica y su aplicación al derecho.

III.- Análisis en el plano dogmático.

IV.-Análisis en la política criminal.

V.- Desplazamiento ideológico.

VI.- Observaciones críticas al marco interno de la teoría sistémica.

VII.-Observaciones críticas al marco externo de la teoría sistémica.

VIII.- Conclusiones.


I.- INTRODUCCIÓN:

En el presente trabajo se abordará el enfoque de uno de los autores más destacados del siglo XX en la ciencia penal y criminología: Alessandro Baratta. El realiza un estudio sobre la pena desde la aplicación de la teoría sistémica, realizando una fuerte crítica al pensamiento sistémico de Gunther Jakobs. El mismo fue publicado en un trabajo titulado “Integración-Prevención: una “nueva” fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, que fuera publicado en Doctrina Penal, en 1985.[1]

El presente trabajo, a modo de análisis descriptivo, realizará un estudio de la publicación referida, donde podemos observar el pensamiento de Baratta desde tres ámbitos: dogmática penal, criminología y filosofía del derecho.

A los fines de una elaboración ordenada, la primer parte del trabajo expone y hace un recorrido sobre las teorías de la pena, para luego entrar de lleno en la teoría sistémica, el modelo de integración prevención que propone, y la crítica de Baratta.



II.- Descripción de la teoría sistémica y su aplicación al derecho:

En los párrafos precedentes, hicimos un breve recorrido por las distintas teorías que a lo largo del pensamiento penal se han elaborado, desde distintas posiciones filosóficas. A mediados del siglo XX, durante la década del 60 y 70, surge el funcionalismo, que sería la base del pensamiento de dos de los más grandes representantes de la dogmática alemana: Claus Roxin y Gunther Jakobs. Pero en ambos se dieron diferentes vertientes. En Roxin en donimanado funcionalismo moderado, con influencia de Parson; y en Jakobs, el funcionalismo sistémico, basado en la postura de Luhmann.

Explica Baratta, que la aplicación de la teoría sistémica al derecho pena, vino como necesidad para tratar de dar respuestas a problemas aún no resueltos en el pensamiento pena, encontrado recepción en juristas como Jakobs, Otto Harro, y Amelung, entre otros. Sobre todo a partir del Tratado de Derecho Penal de Jakobs (1983).

A partir de allí comenzó a elaborarse la denominada teoría de la “integración-prevención”, o conocida también como prevención general positiva. El derecho señala Baratta, comenzaría a hacer un instrumento, de estabilización social, destinado a orientar las acciones de los individuos y institucionalizar las mismas, para conservación del sistema; para garantizar la confianza institucional. Todo ello frente a las sociedad complejas, o “sistemas complejos”.

Baratta, fiel a su posición dentro de la criminología crítica, analiza la despersonalización que sufre el individuo dentro del sistema penal propuesto por la integración prevención, ya que traslada del individuo al sistema mismo el centro de la subjetividad, para la estabilidad del sistema social.

Baratta señala, que la abstracción de la validez formal del derecho respecto de los contenidos valorativos, y los preceptos en la norma particular, que es fundamental en el positivismo jurídico, es llevada al extremo. A diferencia de Kelsen –señala Baratta- donde el formalismo jurídico era un principio de garantía, para asegurar la independencia ética y de la política individual de la valoración jurídica, esa garantía es reemplazada por un principio funcionalista que convierte en irrelevante esa abstracción.

La protección del derecho penal, no son los bienes jurídicos, sino la vigencia de la norma. La reacción punitiva, tendrá como función reestablecer la confianza en la norma, para la estabilidad del sistema. El delito es una amenaza a la integridad y la estabilidad sociales, en cuanto constituye la expresión simbólica de una falta fidelidad al derecho.

La prevención de la pena, no es disuasiva, es decir negativa, sino ejercitar el reconocimiento y fidelidad en la norma. La reprochabilidad del comportamiento radica, sobre todo, en el hecho de que expresa una actitud contraria a esos valores y en ello se encuentra su significado simbólico.

También es importante destacar, la renormativización del concepto de culpabilidad. La capacidad del sujeto de haber actuado diversamente como lo ha hecho, es ocupado por el hecho de una actuación del sujeto y su situación se adecuan al tipo normativo. Se contrapone la pena, como hecho simbólico contrario a la conducta delictiva.

Baratta, considera que el extremo límite de esta normativización, trae como consecuencia que la culpabilidad pierde la función de criterio ontológico y de límite de adscripción del sistema penal, con el cual se quería comprobar su función garantizadora y procesal.

Para Baratta, la teoría sistémica destruye dos de los baluartes que surgieron en el derecho penal liberal para limitar la reacción punitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como lesión de bienes jurídicos y el principio de culpabilidad. El individuo pasa a ser un subsistema psicofísico, que el derecho valora, según que su comportamiento sea conforme a la totalidad del sistema. Baratta denuncia, que la persona a dejado de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho.


III.- Análisis en el plano dogmático

Baratta se plantea el siguiente interrogante frente al concepto de culpabilidad de Jakobs, si la culpabilidad es la reprochabilidad por la determinación subjetiva del comportamiento 1) Cómo escapar al círculo vicioso en el cual el hecho de que la determinación subjetiva del comportamiento sea valorada negativamente, resulta ser considerado como el criterio mismo de esa valoración?. Y 2) Cómo precisar un referente objetivo del juicio sin aceptar el principio ontológico y el metafísico de la libre voluntad, basado en la hipótesis del “haber podido obrar conforme a la norma que constituye una circunstancia real, la cual, como actualmente está demostrado, no es verificable empíricamente después de que se ha realizado e l comportamiento ilícito y que, en todo caso, no es verificable dentro de los límites heurísticos del proceso penal?.


Baratta admite, que con anterioridad a Jakobs, el fundamento ontológico del juicio de culpabilidad, ya era objeto de discusión en la teoría del delito. Surgía, un dilema de una posible alternativa entre la pena en proporción al grado de culpabilidad y la medida socialmente conveniente a los efectos de una política criminal. Pero la teoría sistémica salió de este dilema, reduciendo la cuestión de la justicia a los criterios funcionales del sistema donde la pena como contrafacto simbólico se contrapone al significado simbólico del delito.

En la teoría sicoanalítica, encuentra Baratta, precedentes, frente al comportamiento desaprobado y la respuesta del poder punitivo simbólicamente a través de la pena. Para la teoría sicoanalítica, la pena, permitiría poner en funcionamiento los mecanismos inhibitorios de aquellos individuos que quisieran imitar el ilícito. Se renuncia al sadismo de otros. Así se mantiene la igualdad entre el sujeto que delinque y los sujetos respetuosos por la ley. Esa igualdad es la base del peligro del contagio.

Si bien Jakobs, en su tratado retoma la teoría sicoanalítica, se diferencia en que el fundamento funcionalista de la pena, es independiente del inconsciente colectivo. Sin embargo Baratta, advierte un punto en común, en cuanto al tratamiento del delincuente –tanto por la teoría sicoanalítica como por la teoría sistémica- como el igual, que es el fundamento del juicio de adscripción de responsabilidad penal, el criterio de éste es social y funcional para estabilizar el ordenamiento y la confianza en él.


IV.-Análisis en la política criminal.


La expansión del poder punitivo del Estado, al ampliarse el concepto de bienes jurídicos, es considerado por Baratta, como otros de los antecedentes del funcionalismo sistémico. Cuando finaliza la Segunda Guerra Mundial, y se restituyen los Estados de Derecho en Alemania, en miras de tutelar todos los intereses de los individuos y del Estado, el campo de acción del derecho penal, se expande, hacia otros sectores que antes estaban afuera del alcance del poder punitivo. Quedan englobados, lo que Baratta, denomina “bienes jurídicos de amplio alcance”, y se produce con ello un desplazamiento de los intereses de las víctimas potenciales hacia complejos funcionales, que son objeto de la actividad otros sectores del Estado.

Ahora el derecho penal no protege bienes jurídicos, sino funciones.
En la teoría sistémicas conceptos o elementos extrajurídiccos, que aparecían como contenciones frente a la extensión del derecho penal, manifiesta Baratta, son eliminados por autores como Otto y Jakobs, es decir, ya no hay referentes que sean utilizados como criterios delimitadores del poder punitivo.

Estos conceptos ya no son modelos regulativos sino conectores hacia otros ámbitos que estaban fuera del radio de punición.

La visión normativista y antinaturalista de Jakobs, para Baratta, no es nueva, y recuerda la teoría de Hart sobre causalidad y su carácter adscriptivo y no descriptivo de las figuras de fijamiento de la responsabilidad penal. Pero Baratte advierte diferencias entre ambos autores, a pesar de que ambos llevan ante las últimas consecuencias la visión de la ciencia jurídica del modelo iuspositivista.

Hart, señala Baratta, sigue a Kelsen, en el principio que le dio origen al positivismo jurídico: la separación del derecho de la moral, a los fines de evitar la intervención estatal en el individuo. El derecho penal, según Hart debe tutelar a los coasociados, respecto de las lesiones exteriormente perceptibles y precisables en su intensidad. En cambio en Jakobs, el derecho penal, es un instrumento de estabilización social, para garantizar la confianza mutua. No reprime la lesión de la bienes, sino el disvalor de los actos, es decir, los comportamiento que infringen la fidelidad a la norma.


V.- Desplazamiento ideológico.


La teoría prevención-integración, propuesta por Jakobs, a través del funcionalismo sistémico, señala Baratta, funda una nueva ideología para fundamentar y legitimar la pena. La teoría de la prevención- integración nació con Durkheim , que ahora aparece expuesta por Jakobs, dentro del funcionalismo de Luhmann, y que –según Baratta- no tiene cambios sustanciales.

Lejos de esta ideología, Baratta resalta que en el mundo de la postguerra, el pensamiento penal naciente fue de corte utilitarista y humanista, ubicando en primer plano la función de “resocialización”, pero al cual se opuso otro modelo basado en la realidad institucional, de los controles empíricos, contrario a los fines de la reinserción social y la reeducación.

Aquí podemos observar como surge el pensamiento de Baratta, y su alineación con la criminología crítica. Baratta destaca y menciona factores y cambios y produjeron este giro en el pensamiento penal. Cómo se pudo pasar de un pensamiento penal humanista que tenía finalidad la reeducación y se pasó a un sistema represivo. La falta de inversiones en políticas educativas por parte de aquellos Estados más necesitados, el aumento de la marginalidad y de la población carcelaria, puso en jaque el sistema penitenciario-educativo. Cuando el derecho penal se reacomodó a estos cambios, lo hizo, en un sistema, que legitimaba la pena en el viejo sistema clásico y retribucionista.

VI.- Observaciones críticas al marco interno de la teoría sistémica.

En primer lugar, señala Baratta, la importancia que la teoría sistémica del derecho le otorga a la pena, igual que al derecho mismo. En esta teoría el derecho es un subsistema fundamental para la estabilización social. Pero cuando del derecho se pasa a la pena, hay dificultades para otorgarle consistencia sistémica a ésta. Baratta considera que la teoría sistémica podría prever otras alternativas menos radicales, al sistema penal. Pero la teoría de la prevención-integración no parece prever esa posibilidad.
La segunda observación que realiza Baratta, se refiere a otra deficiencia de la aplicación de la teoría sistémica, que es la posibilidad de reconocer que en los sistemas complejos los conflictos sociales, ocurren en lugares diferentes a los que se manifiestan que es donde se donde exclusivamente se centra la teoría sistémica.

Por ello señala Baratta, que este modelo sistémico, se limita solo a las respuestas clásicas de la represión, y no puede ofrecer por ello nuevas alternativas a los conflictos sociales.

La tercera observación que realiza Baratta, es que la teoría sistémica, solo toma en consideración eventuales efectos positivos, que según la teoría de la prevención-integración, permiten la estabilización social y confianza institucional. Pero hace caso omiso a las argumentaciones y observaciones, sobre los efectos negativos del sistema penal, como el distanciamiento social, la estigmatización penal, y todos aquellos factores que la pena privativa de libertad produce en el ámbito familiar y social del detenido; asimismo impide la posibilidad de resolver los conflictos en el proceso penal a través de alternativas, que podrían ser mas funcionales que la pena, como la comunicación en autor y víctima, donde los conflictos se resolverían de modo privado.

VII.-Observaciones críticas al marco externo de la teoría sistémica.

También Baratta, hace tres observaciones al marco teórico interno de la teoría sistémica de Luhmann.

La primera se refiere al reemplazo del principio de resocialización por el de prevención general positiva. Esto es conducente con la postura funcionalista de la pena, pero es innegable que la crisis de la tesis educativa también a contribuido a la mala implementación del sistema penal.

La reeducación de “desviado”, señala Baratta no puede llevarse a cabo en el sisema penitenciario, por lo que el mandato constitucional es imposible. Hay que abandonar la idea de reedicar dentro del sistema penal.

El concepto de reinserción social, debe ser interpretado –según Baratta- dentro del marco de los principios de igualdad y dignidad , para eliminar las condiciones que impiden una efectiva igualdad de oportunidades y dignidad de cada uno. Pero aclara Baratta que no se trata de reeducar y reinsertar socialmente al individuo, autoritariamente dentro de una escala de valores determinados, sino dentro del mismo ambiente en el que se han producido los conflictos de desviación.

Señala Baratta, que un progreso posible, sería la creación de mecanismos, paralelos al sistema penal, como instrumentos alternativos que implementen la ideología educativa, y que actúen sobre los orígenes de los conflictos de desviación y una posible reintegración del autor, víctima y ambiente.

La segunda observación realizada por Baratta, es la selectividad del sistema penal, respecto de la línea divisora de los conflictos que abarca, dejando de lado la cifra negra de la delincuencia. Son las violaciones más graves y manifiestas, son absorbidas por el sistema. Por eso dice Jakobs que solo las violaciones conocidas ponen en peligro la validez de las normas.

En este sentido Baratta, coincide con Foucault, sobre la función ejercida por el sistema penal, para reclutar una población criminal, para ocultar las verdaderas ilegalidades de la sociedad. Los sujetos quedan transformados , en portadores de la repuesta penal simbólica, de una función preventiva e integradora que se realiza “a su costa”.

Hay ausencia de una verdadera política de reinserción social donde el sujeto sea el destinatario.

Por última señala Baratta, caracteriza a la teoría de la prevención-integración, como un modelo tecnocrático del sistema social, tendiente a dar respuesta a los problemas sociales, como un modelo alternativo al movimiento de la criminología crítica basado en el principio de mantenimiento de la garantía y del principio de un proyecto alternativo. La propuesta del movimiento crítico no es desde el punto de vista del mantenimiento del sistema sino social sino desde la emancipación del hombre.

La teoría de la prevención-integración, aplica coherentemente la teoría sistémica al mantener la relación entre sistema-sociedad y subsistema-hombre.

VIII.- Conclusiones.

De alguna manera hemos analizada, las observaciones crítica de Baratta, sobre la teoría de la prevención-integración del funcionalismo sistémico de Jakobs; tal teoría se encuentra en la antìpodas del movimiento criminológico al cual pertenece Baratta.
Baratta denuncia, y critica la despersonalización que sufre el individuo dentro de un sistema represivo, y donde la pena adquiere un papel de relevancia como si fuera el derecho mismo.
Es importante destacar, como Baratta, propone dentro de la teoría sistémica la posibilidad de medidas alternativas al sistema punitivo, pero imposible en la concepción jakobiana. La función de mantener la vigencia de norma para garantizar la racionalidad del sistema muestra la paradoja, la cual señala Baratta, al centrar la responsabilidad sobre un sujeto que aparece al mismo tiempo des-subjetivizado respecto del mismo sistema, y pasa a ser el chivo expiatorio como lo denominaba la teoría sicoanalítica.



[1] Baratta Alessandro (1985): “Integración-Prevención: una “nueva” fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, Doctrina Penal, año 8, nº 29-32.